La prosecuzione dell’attività d’impresa successivamente all’erosione del capitale sociale, ancorché realizzata mediante l’affitto dell’azienda o di rami di essa a terzi, non può qualificarsi come attività meramente conservativa qualora si protragga per un arco temporale significativo e determini un aggravamento del dissesto patrimoniale, in assenza dell’adozione tempestiva dei provvedimenti di cui all’art. 2482 ter c.c.

Ai fini della conferma del sequestro conservativo, il danno derivante dalla prosecuzione dell’attività in violazione degli obblighi gestori può essere determinato, in via prudenziale, applicando il criterio della differenza tra i netti patrimoniali di cui all’art. 2486, comma 4, prima parte, c.c., tenendo conto dei costi normalmente sostenuti.

Sussiste il periculum in mora quando il patrimonio dell’ex amministratore risulti incapiente rispetto all’entità del danno complessivamente cagionato e risultino compiuti atti di disposizione idonei a pregiudicare la garanzia patrimoniale, anche in favore di soggetti che non abbiano ancora formalmente accettato l’eredità.

Nel momento in cui l’amministratore viene a conoscenza della perdita del capitale sociale, deve provvedere senza indugio agli adempimenti volti alla ricapitalizzazione (ai sensi dell’art. 2481 ter c.c.) ovvero alla messa in liquidazione della società (ai sensi dell’art. 2484 n. 4 e ss. c.c.); in mancanza, egli risponde del danno conseguente alla prosecuzione dell’attività caratteristica, che andrà liquidato sulla base dei parametri di cui all’art. 2486, c. 3, c.c.

Il sequestro conservativo può essere disposto nei confronti dell’amministratore quando, sulla base di elementi indiziari gravi e concordanti, emerga una responsabilità per mala gestio desumibile dall'omesso versamento di imposte e contributi, dalla dissipazione del patrimonio sociale e dalla prosecuzione dell’attività nonostante la perdita del capitale, nonché il concreto pericolo di dispersione della garanzia patrimoniale del creditore.

In presenza di irregolare tenuta delle scritture contabili o di impossibilità di ricostruire attendibilmente la situazione patrimoniale della società, il danno imputabile all’amministratore può essere determinato in via presuntiva, ai sensi dell’art. 2486, comma 3, c.c., in misura pari alla differenza tra attivo e passivo risultante dalla procedura.

Il saldo fallimentare è previsto dall’ordinamento solo come criterio (peraltro, del tutto residuale) di determinazione del danno prodotto da uno specifico illecito, che è quello di aver proseguito l’attività di impresa in assenza di capitale: non quantifica, invece, un obbligo risarcitorio (o, forse, sanzionatorio) per aver tenuto una serie di condotte illecite, indipendentemente da una analisi puntuale del rapporto di causa-effetto tra ciascuna condotta e danno. Non è perciò possibile condannare l’AU a risarcire un ipotetico danno fatto pari al saldo fallimentare, per esempio, per aver agito in conflitto di interessi (che non è un danno di per sé, ma impone di verificare se e in che misura lo abbia provocato), per aver omesso di pagare le imposte (ove il danno consiste nelle sole sanzioni applicate, non nei tributi comunque dovuti), o per aver compiuto atti distrattivi (nel qual caso il danno è pari al valore sottratto, non ad altro).

Non rispetta la best practice della materia il perito che, chiamato ai sensi dell’art. 2465 cod. civ. a stimare i beni oggetto di conferimento [nella fattispecie, titoli di Stato], si limiti alla descrizione dei beni conferiti, all’indicazione dei criteri di valutazione adottati e alla presa d’atto del loro valore, senza alcun approfondimento informativo e senza alcuna valutazione critica [nel caso di specie, non rendendosi nemmeno conto che i beni oggetto di conferimento non erano di titolarità del conferente]. In tal caso, l'esperto risponde in solido con l’organo gestorio delle passività accumulate dalla società costituita con capitale fittizio, che sono destinate a rimanere insoddisfatte per l’assenza di qualsivoglia capienza patrimoniale della medesima società. In particolare, vi è concorso commissivo del perito stimatore, la cui stima è stata posta a base della valutazione del patrimonio sociale in vista della costituzione della società, e quello omissivo dell’organo gestorio, che è tenuto a sindacare la perizia di stima e ad astenersi dalla prosecuzione dell’attività di rischio.

Nel giudizio cautelare volto alla concessione del sequestro conservativo promosso dal Curatore nei confronti dell'ex amministratore unico, costituiscono indici rilevanti ai fini dell’accertamento del periculum in mora sia la scarsa capienza patrimoniale del resistente, sia la condotta dallo stesso tenuta durante l’amministrazione, qualora essa si connoti per l’ingiustificata trascuratezza dell’interesse sociale e per una disinvolta gestione negativa del patrimonio societario. Tali elementi, ove allegati e adeguatamente provati dal Curatore, sono idonei a fondare il timore concreto che l’esecuzione coattiva del credito possa essere pregiudicata.

Nel giudizio cautelare volto all’adozione di un sequestro conservativo su istanza del Fallimento nei confronti degli ex amministratori della società fallita, l’applicazione del criterio dei netti patrimoniali ai fini della quantificazione del danno richiede, in ogni caso, la previa riclassificazione dei bilanci degli esercizi contestati secondo una prospettiva liquidatoria, nonché l’individuazione e la stima degli oneri che la società avrebbe comunque sopportato se fosse stata tempestivamente e diligentemente posta in liquidazione. Ne consegue che, in assenza di tale ricostruzione, la prova del quantum del danno non può ritenersi raggiunta, con conseguente impossibilità di accogliere la richiesta misura cautelare.

Una volta nominato il liquidatore ex art. 2487 c.c. e acquisita la sua relazione che dà conto delle ragioni per cui non intende accettare l'incarico, consistente nella mancanza di attivo a disposizione per sostenere la fase di liquidazione e nella indisponibilità dei soci a fornirlo, non si procede alla nomina di altro professionista in quanto si ritiene che ragionevolmente anche un secondo incaricato esprimerebbe le medesime valutazioni. La società resta gestita in prorogatio dall'amministratore in carica tenuto ad agire con i limiti di cui all'art. 2486 c.c. Tuttavia, nel peculiare caso in cui un socio si renda disponibile ad assumere l'incarico di liquidatore, occorre procedere con l'affidamento dell'incarico di liquidatore con i poteri di legge ex art. 2489 c.c.. Qualora più di un socio si dichiari disponibile ad assumere l'incarico, esso va conferito al socio che si distingua per comprovata professionalità e correttezza nell’agire.

L'azione di responsabilità dei creditori sociali nei confronti degli amministratori di società ex art. 2394 c.c., pur quando promossa dal curatore fallimentare a norma dell'art. 146 l.fall., è soggetta a prescrizione quinquennale che decorre dal momento dell'oggettiva percepibilità, da parte dei creditori, dell'insufficienza dell'attivo a soddisfare i debiti (e non anche dall'effettiva conoscenza di tale situazione), che, a sua volta, dipendendo dall'insufficienza della garanzia patrimoniale generica (art. 2740 c.c.), non corrisponde allo stato d'insolvenza di cui all'art. 5 della l.fall., derivante, "in primis", dall'impossibilità di ottenere ulteriore credito. In ragione della onerosità della prova gravante sul curatore, sussiste una presunzione "iuris tantum" di coincidenza tra il "dies a quo" di decorrenza della prescrizione e la dichiarazione di fallimento, ricadendo sull'amministratore la prova contraria della diversa data anteriore di insorgenza dello stato di incapienza patrimoniale, con la deduzione di fatti sintomatici di assoluta evidenza. Il principio riguardante l’individuazione del dies a quo può trovare applicazione anche con riferimento alla liquidazione giudiziale. L'azione sociale di responsabilità, pur quando sia esercitata dal curatore del fallimento, si prescrive nel termine di cinque anni, con decorrenza dal momento in cui il danno diventa oggettivamente percepibile all'esterno, manifestandosi nella sfera patrimoniale della società; il decorso del termine rimane, peraltro, sospeso, a norma dell'art. 2941, n. 7, c.c., fino alla cessazione dell'amministratore dalla carica.

Il pagamento dei tributi e degli oneri fiscali rappresenta un obbligo per gli amministratori; in caso di inadempimento, il danno subito dalla società non può essere parametrato all’entità dell’imposta o del contributo omesso, atteso che la società sarebbe stata comunque obbligata a sopportarne il costo, ma deve essere commisurato alle sanzioni comminate dall’amministrazione finanziaria e agli interessi maturati successivamente alla scadenza del termine legalmente previsto, atteso che tali esborsi sarebbero stati evitati se l’amministratore, utilizzando l’ordinaria diligenza, avesse assolto regolarmente i propri obblighi. È fatta salva la possibilità per l’amministratore convenuto di eccepire e provare di non aver potuto pagare, pur avendo impiegato la dovuta diligenza, in ragione dell’incapienza finanziaria o patrimoniale della società.

L’art. 2486 c.c., come novellato con la riforma della crisi di impresa (d.lgs. 12 gennaio 2019, n. 14), al terzo comma prevede i criteri di liquidazione presuntiva del danno nelle azioni di responsabilità aventi ad oggetto la violazione da parte degli amministratori dell'obbligo di eseguire, in caso di intervenuto scioglimento della società, ancorché non formalmente accertato, una gestione "conservativa" e non "imprenditoriale" della società, disponendo che quando è accertata la responsabilità degli amministratori, e salva la prova di un diverso ammontare, il danno risarcibile si presume pari alla differenza tra il patrimonio netto alla data in cui l'amministratore é cessato dalla carica o, in caso di apertura di una procedura concorsuale, alla data di apertura di tale procedura e il patrimonio netto determinato alla data in cui si é verificata una causa di scioglimento di cui all'articolo 2484 c.c., detratti i costi sostenuti e da sostenere, secondo un criterio di normalità, dopo il verificarsi della causa di scioglimento e fino al compimento della liquidazione. La nuova norma ha recepito l'orientamento giurisprudenziale secondo il quale occorre correttamente individuare il danno che si ricollega alla particolare ipotesi di responsabilità costituita dall'avere l'amministratore protratto l'attività in presenza di una causa di scioglimento senza avvedersi della perdita del capitale sociale, individuandolo nel c.d. criterio della differenza dei patrimoni netti sia pure contemperato dall'applicazione concorrente del criterio equitativo, al fine di rispettare il nesso di causalità tra il comportamento illegittimo e la produzione del danno; il dato iniziale - costituito dal patrimonio netto alla data del verificarsi della causa di scioglimento – risulta, infatti, comprensivo anche delle perdite causate dalla gestione precedente al verificarsi della causa di scioglimento che, in tal modo, non vengono poste a carico della gestione dell'amministratore del quale viene valutato il comportamento. Il meccanismo di liquidazione del "differenziale dei netti patrimoniali", di cui all'art. 2486, comma 3, c.c., come modificato dall'art. 378, comma 2, del d.lgs. n. 14 del 2019, c.d. codice dell'impresa (CCII), è applicabile, in quanto latamente processuale, anche ai giudizi in corso al momento della entrata in vigore di detta norma, atteso che essa stabilisce non già un nuovo criterio di riparto di oneri probatori, ma un criterio, rivolto al giudice, di valutazione del danno rispetto a fattispecie integrate dall'accertata responsabilità degli amministratori per atti gestori non conservativi dell'integrità e del valore del capitale dopo il verificarsi di una causa di scioglimento della società, salva la deduzione e individuazione di elementi di fatto legittimanti l'uso di un diverso criterio liquidatorio più aderente alla realtà del caso concreto.

Nel caso di contestazione della responsabilità dell’amministratore per prosecuzione dell’attività sociale in funzione non conservativa successivamente alla data in cui è emersa la perdita del capitale sociale, la scorretta tenuta della contabilità non è in sé causa di danno risarcibile, essendo quest’ultimo individuabile nell’aggravamento del dissesto. In tema di sequestro conservativo a tutela del credito al risarcimento del c.d. danno da prosecuzione illecita dell’attività, l’esatta individuazione del momento in cui è avvenuta la perdita del capitale sociale ed i costi riconnessi agli adempimenti necessari in fase di liquidazione esigono degli approfondimenti tecnici che risultano incompatibili con la natura cautelare del provvedimento.

Nell’ambito dell’azione sociale di responsabilità promossa contro gli amministratori, ai fini della risarcibilità del preteso danno, la curatela attrice, in ossequio ai principi generali in materia di ripartizione dell’onere probatorio in ambito contrattuale, oltre ad allegare l’inadempimento dell’amministratore, deve anche allegare e provare, sia pure ricorrendo a presunzioni, l’esistenza di un danno concreto, cioè del depauperamento del patrimonio sociale, e la riconducibilità della lesione al fatto dell’amministratore inadempiente, quand’anche cessato dall’incarico: in ciò consiste il danno risarcibile, che è un quid pluris rispetto alla condotta asseritamente illecita o inadempiente. La società è quindi tenuta a dimostrare la sussistenza del nesso causale tra la condotta illecita denunciata e il danno lamentato, ed altresì a dimostrare l’entità del danno stesso.

La società è tenuta ad assolvere innanzitutto, in modo puntuale, il proprio onere di allegazione, enunciando in maniera chiara gli addebiti di volta in volta imputati all’amministratore, dovendo chiarire – e provare – quale sia il comportamento che si imputa all’amministratore di aver tenuto e quale violazione, tra i molteplici doveri gravanti sul medesimo amministratore, quel comportamento ha integrato. Da ciascuna condotta illegittima ascritta all’amministratore, deve poi essere individuato un pregiudizio causalmente riconducibile a tale condotta.

La quantificazione del pregiudizio patrimoniale subito dalla società è eziologicamente riconducibile alla specifica condotta posta in essere dall’amministratore. Il danno andrà pertanto quantificato ai sensi dell’art. 2486, c. 3, c.c. nel caso in cui la violazione consista nella falsificazione o errata iscrizione di alcune poste di bilancio, la cui corretta redazione avrebbe evidenziato la perdita del capitale sociale, e dall’avere conseguentemente violato i doveri imposti dagli artt. 2482 bis e ter c.c. e dall’art. 2485 e ss. c.c. e, in particolare, l’obbligo di proseguire la gestione della società in ottica meramente conservativa.

L'azione di responsabilità esercitata dal curatore ex art. 146 l. fall. cumula in sé le diverse azioni previste dagli artt. 2393 e 2394 c.c. a favore, rispettivamente, della società e dei creditori sociali, in relazione alle quali assume contenuto inscindibile e connotazione autonoma - quale strumento di reintegrazione del patrimonio sociale unitariamente considerato a garanzia sia degli stessi soci che dei creditori sociali –, implicando una modifica della legittimazione attiva, ma non della natura giuridica e dei presupposti delle due azioni, che rimangono diversi ed indipendenti. Ne discende che la mancata specificazione del titolo nella domanda giudiziale, lungi dal determinare la sua nullità per indeterminatezza, fa presumere, in assenza di un contenuto anche implicitamente diretto a far valere una sola delle azioni, che il curatore abbia inteso esercitare congiuntamente entrambe le azioni.

La totale mancanza di contabilità sociale (o la sua tenuta in modo sommario e non intelligibile) è, di per sé, giustificativa della condanna dell'amministratore al risarcimento del danno, in sede di azione di responsabilità promossa dalla società a norma dell'art. 2392 c.c., vertendosi in tema di violazione da parte dell'amministratore medesimo di specifici obblighi di legge, idonea a tradursi in un pregiudizio per il patrimonio sociale; al di fuori di tale ipotesi, che giustifica l'inversione dell'onere della prova, resta a carico del curatore l'onere di provare il rapporto di causalità tra la condotta illecita degli amministratori e il pregiudizio per il patrimonio sociale.

La responsabilità degli amministratori sociali per i danni cagionati alla società amministrata ha natura contrattuale, sicché la società stessa (o il curatore, nel caso in cui l'azione sia proposta ex art. 146 l. fall.) è tenuta ad allegare le violazioni compiute dagli amministratori ai loro doveri, come pure a provare il danno e il nesso di causalità tra la violazione e il danno, mentre spetta agli amministratori provare, con riferimento agli addebiti contestatigli, l'osservanza dei predetti doveri. In conseguenza, a fronte di disponibilità patrimoniali pacificamente fuoriuscite, senza apparente giustificazione, dall'attivo della società, questa, nell'agire per il risarcimento del danno nei confronti dell'amministratore, può limitarsi ad allegare l'inadempimento, consistente nella distrazione o dispersione delle dette risorse, mentre compete allo stesso amministratore la prova del suo adempimento, consistente nella destinazione delle attività patrimoniali in questione all'estinzione di debiti sociali o il loro impiego per lo svolgimento dell'attività sociale, in conformità della disciplina normativa e statutaria.

Il ricorso al criterio equitativo della differenza dei netti patrimoniali, di cui al novellato art. 2486, comma 3, c.c., non trova applicazione laddove siano dedotti ed individuati specifici addebiti patrimoniali, a meno che in causa non siano dedotti e individuati elementi di fatto legittimanti l'uso di un diverso criterio liquidatorio più aderente alla realtà del caso concreto. Ne deriva che, avendo tale contenuto, la norma si applica anche ai giudizi in corso al momento della sua entrata in vigore, perché rivolta a stabilire un criterio valutativo del danno, rispetto a fattispecie integrate dall'accertata responsabilità degli amministratori per atti gestori non conservativi dell'integrità e del valore del capitale dopo il verificarsi di una causa di scioglimento della società.