La qualità di amministratore di fatto implica l’esercizio in modo continuativo, significativo e non meramente occasionale dei poteri tipici inerenti alla funzione. In punto di prova, ciò si traduce nell’accertamento di elementi sintomatici dell’inserimento organico del soggetto con funzioni direttive in qualsiasi fase della sequenza organizzativa, produttiva o commerciale dell’attività della società, quali sono i rapporti con i dipendenti, i fornitori o i clienti ovvero in qualunque settore gestionale di detta attività, sia esso aziendale, produttivo, amministrativo, contrattuale o disciplinare. In via esemplificativa, sono ritenuti elementi sintomatici il conferimento di deleghe in favore dell’amministratore di fatto in fondamentali settori dell’attività di impresa, la diretta partecipazione alla gestione della vita societaria, la costante assenza dell’amministratore di diritto, la mancata conoscenza di quest’ultimo da parte dei dipendenti, il conferimento di una procura generale ad negotia se, per l’epoca del suo conferimento e per il suo oggetto, concernente l’attribuzione di autonomi ed ampi poteri, sia sintomatica dell’esistenza del potere di esercitare attività gestoria in modo non episodico od occasionale.

Il potere ispettivo dell’amministrazione della società riconosciuto al Tribunale in virtù dell'art. 2409 c.c. mira al ripristino della legalità e regolarità della gestione societaria e presuppone il fondato sospetto di gravi irregolarità derivanti dalla violazione, da parte degli amministratori, dei doveri su di sé gravanti, nonché la possibilità che da tali irregolarità derivi un danno alla società (o a società controllate). In altri termini, la denunzia di cui all’art. 2409 c.c. è ammessa a tutela dell’interesse della società. Esulano dalle gravi irregolarità rilevanti le doglianze attinenti al merito o alla convenienza dei singoli atti di gestione posti in essere dagli amministratori; sono parimenti irrilevanti le irregolarità attinenti alla sfera personale degli amministratori. Pertanto, devono essere valutate ai fini che interessano le violazioni di norme civili, penali, tributarie o amministrative, ovvero dello statuto sociale, nonché le violazioni dei generali doveri di diligenza, correttezza e fedeltà alla società concretatesi in scelte gestionali palesemente irragionevoli o negligenti, atte a provocare un danno al patrimonio sociale. E ciò in quanto il controllo dell’autorità giudiziaria sulle decisioni gestionali – da effettuare secondo una valutazione ex ante – è di legalità e regolarità della gestione, da intendersi quale attività materiale e giuridica diretta alla realizzazione in modo conveniente dell’oggetto sociale. In altri termini, ai sensi dell’art. 2409 cod. civ. non assume rilievo qualsiasi violazione dei doveri gravanti sull’organo amministrativo, ma soltanto la violazione di quei doveri idonei a compromettere il corretto esercizio dell’attività di gestione dell’impresa e a determinare pericolo di danno per la società amministrata o per le società controllate, con esclusione di qualsiasi rilevanza, invece, dei doveri gravanti sugli amministratori per finalità organizzative, di corretto esercizio della vita della compagine sociale e di esercizio dei diritti dei soci e dei terzi estranei. Fermo restando che il Tribunale può porre a fondamento del proprio controllo non soltanto quanto denunciato nel ricorso introduttivo, bensì anche quanto emerso successivamente (come, tipicamente, nel corso dell’audizione obbligatoria dell’organo amministrativo o dei sindaci nel corso del procedimento di volontaria giurisdizione), è bene osservare, a ulteriore delimitazione del perimetro applicativo dell’art. 2409 c.c., che le irregolarità idonee a determinare l’intervento giudiziario devono essere connotate da gravità, quali fatti gravi e deficienze non altrimenti eliminabili; esse devono poi involgere l’intera attività della società, non assumendo rilievo l’illegittimità di singoli atti, autonomamente impugnabili, posto che, in caso contrario, difetterebbe il requisito della residualità del procedimento ex art. 2409 c.c.. Le gravi irregolarità a cui la norma si riferisce sono esclusivamente quelle che sono tali da poter produrre un danno, anche potenziale, alla società e che riguardano il complesso della gestione che deve essere indagata in punto di legittimità, cioè di conformità alla legge o allo statuto, e non in punto di merito o di opportunità delle scelte gestionali, visto che la denunzia ex art. 2409 c.c. non ha finalità sanzionatorie. Lo strumento d’intervento di cui alla norma in commento ha natura residuale rispetto agli altri rimedi tipici esperibili nei confronti degli atti ritenuti pregiudizievoli, sicchè va ritenuto che il sindacato sulla gestione preteso dall’art. 2409 c.c. investa la globalità della stessa recuperando al sindacato giurisdizionale vicende che non hanno natura di atti impugnabili, ossia che sono diversi da delibere o atti autonomamente impugnabili, sicchè esulano dal suo ambito fatti ed atti rispetto ai quali l’ordinamento appresta reazioni specifiche. Detta conclusione è confortata dall’eliminazione dell’iniziativa del PM – per le società non quotate – di introdurre il ricorso ex art. 2409 c.c., visto che il venir meno di un interesse pubblico al controllo generalizzato della gestione di tale tipo di società, c.d. “chiuse”, conferisce all’art. 2409 c.c. la natura residuale di presidio volto ad eliminare le irregolarità gestionali che siano gravi e che non siano eliminabili in altro modo.

L’indagine ex art. 2409 c.c. non consente la deroga al principio del business judgment rule quale limite al sindacato giurisdizionale sull’amministrazione societaria anche se le scelte possano apparire inopportune o non convenienti, purchè non siano irrazionali o palesemente prive di senso economico. L’estrema invasività del controllo sulla società riconosciuto all’autorità giudiziaria dall’art. 2409 c.c. giustifica e impone che tale controllo sia esercitato soltanto in assenza di altri rimedi ordinamentali tipici. Ulteriore elemento necessario è quello della attualità delle gravi irregolarità, risultando di converso irrilevanti le violazioni superate da successive condotte degli amministratori stessi o che comunque abbiano esaurito i propri effetti, in quanto la finalità propria dell’istituto in commento è di ripristino della legalità e non sanzionatoria (a ciò mirando la diversa fattispecie dell’azione di responsabilità dell’amministratore). Inoltre, è esclusa l’applicazione del potere di controllo del Tribunale qualora vengano denunciate irregolarità c.d. informative o puramente formali che, per quanto gravi, non sono normalmente idonee a produrre effetti negativi immediati e diretti sul patrimonio o sull’attività sociale. Da ultimo, è richiesta l’idoneità delle irregolarità a cagionare danno alla società (con esclusione del danno afferente ai singoli soci, nonché ai creditori sociali o ai terzi). A tal riguardo, viene ritenuto sufficiente il mero pericolo di un danno futuro, purché patrimonialmente rilevante, alla società. Peraltro, la natura di volontaria giurisdizione del procedimento e la conseguente sommarietà della cognizione, pur legittimando la sussistenza di un danno meramente potenziale, non consentono di ritenere sufficiente un danno puramente ipotetico o semplicemente possibile, come si desume dal tenore della disposizione in commento, che esige l’esistenza del “fondato sospetto” non solo delle gravi irregolarità, ma anche del danno. L'espressa introduzione del requisito del danno, infatti, ponendo fine al dibattito sul punto sviluppatosi sotto il vigore della disciplina previgente, ha trasformato il procedimento in oggetto da presidio finalizzato a perseguire la regolarità e la correttezza della gestione sociale a strumento volto a interrompere comportamenti di mala gestio in atto, idonei a costituire, se non interrotti, fonte di danno per la società. In sostanza l’intervento del Tribunale ex art. 2409 c.c. è ipotizzabile esclusivamente quando l’operato dell’organo amministrativo (o anche di quello di controllo) si profila come gravemente azzardato nello svolgimento dell’attività di amministrazione, con conseguente prevedibile verificarsi di conseguenze fortemente negative per la società (come potrebbe ad esempio accadere in presenza di operazioni che esulano palesemente dall’oggetto sociale o che siano in contrasto con esso, oppure in presenza di sistematiche violazioni di norme, oppure nel caso in cui vengano praticate condizioni di favore che si traducono in un una perdita per la società, essendo prive di reale contropartita). Pur potendo la parte ricorrente non essere in condizione di dare prova piena di tali gravi irregolarità gestionali, la stessa ha nondimeno un onere minimo di allegazione quanto alla individuazione delle operazioni denunciate e alla loro natura gravemente irregolare, dato che l’intervento del Tribunale non può – per espressa previsione di legge - avere ad oggetto un generico controllo delle attività materiali e giuridiche in cui si concreta l’attività di amministrazione necessaria alla realizzazione dell’oggetto sociale, trattandosi di attività che rientrano nell’ambito della discrezionalità gestionale dell’organo amministrativo e sono esenti da controlli esterni finché non assumono quei connotati di grave irregolarità che è onere della parte che li denuncia al Tribunale quantomeno individuare.

Il ricorso all’arbitratore, di cui al secondo capoverso del terzo comma dell’art. 2473 c.c., è ipotizzabile solo nel caso di mero disaccordo sul quantum dovuto al socio a titolo di liquidazione della quota. Il procedimento di volontaria giurisdizione delineato dall’art. 2473, comma 3 c.c., data la sua evidente natura non contenziosa, può essere promosso – tanto dal socio receduto, quanto dalla società – solo se non sussiste conflitto tra le parti relativamente alla legittimità del recesso; l’art. 2473, comma 3 c.c. presuppone, infatti, un mero «disaccordo» unicamente sul valore della partecipazione del socio. Ciò è confermato, in maniera inequivocabile, anche dell’espresso riferimento all’art. 1349 c.c. contenuto nell’art. 2473, comma 3 c.c. (“...si applica in tal caso il primo comma dell'articolo 1349”). Detta norma consente chiaramente di sussumere il meccanismo apprestato dall’art.2473, comma 3 c.c. sotto la generale figura dell’arbitraggio, a mezzo del quale si affida al terzo la determinazione dell’oggetto del contratto, secondo lo schema del mandato, al fine di integrare un rapporto giuridico patrimoniale incompleto. Di conseguenza il provvedimento di nomina di un perito, ai fini di liquidare la quota di un socio di una società a responsabilità limitata previsto dall'art. 2743 c.c., riveste natura di atto di volontaria giurisdizione privo dei caratteri di decisorietà e definitività. Infatti, non riveste il primo carattere poichè la stima della quota effettuata dal perito non ha alcun carattere decisorio tra le parti in quanto, nell'ambito di attribuzioni di volontaria giurisdizione rivolte alla tutela di interessi anche generali ed esercitate senza un vero e proprio contraddittorio, essa si risolve in una misura che ancorché coinvolga diritti soggettivi, non statuisce su di essi a definizione di un conflitto tra parti contrapposte, nè hanno attitudine ad acquistare autorità di giudicato sostanziale; dovendosi a ciò aggiungere l'ulteriore considerazione che l'art. 2743 c.c. richiama l'applicazione dell'art. 1349 c.c., comma 1, che stabilisce che se la determinazione effettuata dal terzo è manifestamente erronea od iniqua, la determinazione è effettuata dal giudice e che consente quindi un controllo giurisdizionale su di essa. Non riveste, poi, il carattere della definitività poichè il provvedimento di accoglimento dell'istanza, in presenza di nuove circostanze e previa audizione delle parti, può essere revocato o modificato dallo stesso giudice che lo ha emesso, su ricorso della parte interessata o del pubblico ministero.

L’eccezione di prescrizione dell’azione, sollevata oltre il termine perentorio previsto dall’art. 167 cpc, è tardiva in quanto eccezione in senso proprio non rilevabile d'ufficio.

L’illecito gestorio, relativamente al danno arrecato dall’amministratore alla società amministrata, ha natura contrattuale, con conseguente applicazione a carico degli amministratori di società degli oneri probatori conseguenti e presunzione di colpa ex art. 1218 c.c.: sul creditore della obbligazione inadempiuta grava l’onere di dimostrare il danno e la sua genesi eziologica dalla condotta inadempiente dell’obbligato, su quest’ultimo grava, al contrario, l’onere di ‘discolparsi’, ovverosia di provare che inadempimento non vi è stato ovvero di essere stato impossibilitato a rendere la prestazione dovuta per cause a lui non imputabili. Nel valutare l'illecito gestorio non bisogna confondere il piano della causalità materiale da quello della colpevolezza per cui va prima accertato se il dedotto inadempimento abbia negli effetti arrecato un danno, ad esso riconducibile e, soltanto qualora sia stato accertato positivamente tale primo dato, potrà passarsi allo scrutinio successivo, quello propriamente inerente il giudizio di valore, della colpa.

Le eventuali irregolarità nella tenuta delle scritture contabili non godono di alcuna rilevanza in assenza di danno effettivo, assenza che vale di per sé ad inibire l’indagine, naturalmente assorbita, sulla sussistenza o meno di colpa da parte dell’amministratore nel compimento degli atti distrattivi a lui imputati e qualificati come inadempimento degli obblighi gestori

L’azione ex art. 146 l.f. - proponibile, tra l’altro, nei confronti degli amministratori e dei liquidatori della società fallita - presenta natura inscindibile ed unitaria, in quanto cumula le due possibili forme di tutela previste per la società e per i creditori, le quali si trasferiscono, con l’apertura del fallimento, in capo al curatore. Essa non rappresenta quindi un tertium genus, potendo fondarsi su presupposti sia dell’una che dell’altra azione, fermo il rispetto delle regole e degli oneri probatori inerenti a ciascuna. Più in particolare, l’azione di responsabilità esercitata dal curatore ai sensi dell’art. 146 l.f. cumula in sé le diverse azioni previste dagli artt. 2393 e 2394 c.c., a favore, rispettivamente, della società e dei creditori sociali, onde il curatore può formulare istanze risarcitorie tanto con riferimento ai presupposti della loro responsabilità contrattuale verso la società, quanto a quelli della responsabilità extracontrattuale nei confronti dei creditori; ma, una volta effettuata la scelta nell’ambito di ogni singola questione, egli soggiace anche agli aspetti eventualmente sfavorevoli dell’azione individuata, riguardando le divergenze non solo la decorrenza del termine di prescrizione, ma anche l’onere della prova e l’ammontare dei danni risarcibili.

Ai sensi dell’art. 2476, co. 1, c.c., l’amministratore di società a responsabilità limitata risponde verso la società dei danni derivanti dall’inosservanza di doveri ad esso imposti dalla legge o dall’atto costitutivo. Ne consegue che la responsabilità dell’amministratore sussiste solo in presenza: (i) della violazione dei suddetti obblighi; (ii) della causazione di un danno al patrimonio sociale e (iii) di un nesso causale tra la violazione dei doveri e la produzione del danno.  A tale riguardo, quantunque il legislatore abbia omesso di disciplinare alcuni aspetti fondamentali relativi ai presupposti della responsabilità degli amministratori di società a responsabilità limitata, quali il grado di diligenza richiesta secondo la natura dell’affare e le loro specifiche competenze e l’obbligo di agire in modo informato, sia la stessa natura dell’incarico a richiedere che per l’amministratore (secondo lo schema delle obbligazioni di mezzi) venga adottato lo stesso approccio valutativo.

L’azione di responsabilità dei creditori si propone di tutelare l’integrità del patrimonio sociale, in relazione all’obbligo della sua conservazione; essa riveste natura di azione aquiliana ex art. 2043 c.c., in cui il danno ingiusto è integrato dalla lesione dell’aspettativa di prestazione dei creditori sociali, a garanzia della quale è posto il patrimonio della società, trovando così fondamento nel principio generale della tutela extracontrattuale del credito di cui agli artt. 2740 e 2043 c.c. Tra gli obblighi esistenti in capo all’amministratore vi sono sicuramente quelli di tutelare il patrimonio sociale e conservare, con esso, la garanzia di soddisfazione dei creditori. Affinché vi possa essere risarcimento per il comportamento illegittimo dell’amministratore, occorre tuttavia che sia provata non solo l’illiceità del comportamento, ma anche la conseguenza dannosa che da questa discende, in modo causalmente connesso.

In punto di quantificazione del danno, nel caso di azione di responsabilità promossa dal curatore fallimentare contro gli ex amministratori, compete a chi agisce dare la prova della sua esistenza, del suo ammontare e del fatto che esso sia stato causato dal comportamento illecito di un determinato soggetto, potendosi configurare un’inversione dell’onere della prova solo quando l’assoluta mancanza ovvero l’irregolare tenuta delle scritture contabili rendano impossibile al curatore fornire la prova del predetto nesso di causalità; in questo caso, infatti, la citata condotta, integrando la violazione di specifici obblighi di legge in capo agli amministratori, è di per sé idonea a tradursi in un pregiudizio per il patrimonio.

L’individuazione e la liquidazione del danno risarcibile dev’essere operata avendo riguardo agli specifici inadempimenti dell’amministratore, che l’attore ha l’onere di allegare, onde possa essere verificata l’esistenza di un rapporto di causalità tra tali inadempimenti ed il danno di cui si pretende il risarcimento. La mancanza di scritture contabili della società, pur se addebitabile all’amministratore convenuto, di per sé non giustifica che il danno da risarcire sia individuato e liquidato in misura corrispondente alla differenza tra il passivo e l’attivo accertati in ambito fallimentare, potendo tale criterio essere utilizzato soltanto al fine della liquidazione equitativa del danno, ove ricorrano le condizioni perché si proceda ad una liquidazione siffatta, purché siano indicate le ragioni che non hanno permesso l’accertamento degli specifici effetti dannosi concretamente riconducibili alla condotta dell’amministratore e purché il ricorso a detto criterio si presenti logicamente plausibile in rapporto alle circostanze del caso concreto.

Il c.d. criterio della differenza dei netti patrimoniali, previsto all’art. 2486 c.c., è utilizzato soprattutto nelle ipotesi di prosecuzione dell’attività di impresa pur in presenza di una causa di scioglimento, ed il raffronto viene fatto, in questi casi, tra il patrimonio netto della società al momento in cui gli amministratori avrebbero dovuto accorgersi della causa di scioglimento, ed il patrimonio netto della società al momento della messa in liquidazione, ovvero della sentenza dichiarativa di fallimento (se non preceduta dalla fase di liquidazione). Si tratta di un criterio che consente di apprezzare, in via sintetica ma plausibile, l’effettiva diminuzione patrimoniale della società, anche se esso sconta alcuni automatismi presuntivi che sono propri dell’altro criterio differenziale (differenza tra attivo e passivo fallimentare), in quanto non tutte le perdite riscontrate dopo il verificarsi di una causa di scioglimento possono essere riferite alla prosecuzione dell’attività, potendo in parte prodursi comunque anche in pendenza della liquidazione o durante il fallimento per il solo fatto della svalutazione dei cespiti aziendali in ragione del venir meno dell’efficienza produttiva e dell’operatività dell’impresa.

Ai sensi dell’art. 2486, co. 1, c.c., al verificarsi di una causa di scioglimento della società e fino alla sua messa in liquidazione, gli amministratori conservano il potere di gestire la società ai soli fini della conservazione dell’integrità e del valore del patrimonio sociale e, in base al secondo comma, gli stessi sono personalmente e solidalmente responsabili dei danni arrecati alla società, ai soci, ai creditori sociali ed ai terzi per atti o omissioni in violazione del precedente comma. Ne deriva che le condizioni dell’azione di risarcimento danni nei confronti degli amministratori, riconducibile all’attività da essi posta in essere dopo il verificarsi di una causa di scioglimento, sono il compimento, dopo tale evento, di atti di gestione non aventi una finalità meramente conservativa del patrimonio sociale (liquidatoria), il danno ed il nesso di causalità tra condotta e danno.

La parte che agisce in giudizio ha l’onere di allegare e provare l’esistenza dei fatti costitutivi della domanda, cioè la ricorrenza delle condizioni per lo scioglimento della società e il successivo compimento di atti negoziali da parte degli amministratori, ma non è tenuta, invece, a dimostrare che tali atti siano anche espressione della normale attività d’impresa e non abbiano una finalità liquidatoria. La curatela deve fornire la prova soltanto della novità dell’operazione, dimostrando il compimento di atti negoziali in epoca successiva all’accadimento di un fatto che determini lo scioglimento della società, mentre spetta agli amministratori convenuti provare i fatti estintivi o modificativi del diritto azionato, mediante dimostrazione che quegli atti erano giustificati dalla finalità liquidatoria, in quanto non connessi alla normale attività produttiva dell’azienda, non comportanti un nuovo rischio d’impresa o necessari per portare a compimento attività già iniziate. In altri termini, spetta agli amministratori convenuti di dimostrare che tali atti, benché effettuati in epoca successiva allo scioglimento, non comportino un nuovo rischio d’impresa (come tale idoneo a pregiudicare il diritto dei creditori e dei soci) e siano giustificati dalla finalità liquidatoria o necessari.

Le “nuove operazioni” vietate agli amministratori dall’art. 2486 c.c. sono quelle non finalizzate alla liquidazione del patrimonio sociale - non necessarie, dunque, per portare a compimento attività già intraprese prima del verificarsi della causa di scioglimento - e determinanti la nascita di rapporti giuridici che vengono costituiti dagli amministratori, con assunzione di ulteriori vincoli per l’ente, e sono preordinati al conseguimento di nuovi utili d’impresa. L’art. 2486 c.c. esprime infatti la coerente conseguenza del fatto che, dopo il verificarsi della causa di scioglimento, il patrimonio sociale non può più considerarsi destinato, come in precedenza, alla realizzazione dello scopo sociale, onde gli amministratori non possono più utilizzarlo a tal fine, ma sono abilitati a compiere soltanto quegli atti correlati strumentalmente al diverso fine della liquidazione dei beni, restando ad essi inibito il compimento di nuovi atti d’impresa suscettibili di porre a rischio il diritto dei creditori e degli stessi soci.

La violazione da parte degli amministratori del divieto di compiere “nuove operazioni” costituisce, nei confronti dei terzi, una fattispecie tipica di obbligazione ex lege che, pur avendo natura extracontrattuale, non può essere ricondotta allo schema generale dell’art. 2043 cod. civ. in quanto - agendo gli amministratori nel compimento di tali operazioni non in proprio ma pur sempre in qualità di organi investiti della rappresentanza della società - non si verte in tema di “fatto illecito” nel senso voluto dal citato art. 2043 c.c., né di risarcimento del danno; conseguentemente, ai fini probatori, nessun rilievo assume l’accertamento del danno né, sotto il profilo soggettivo, quello del dolo o della colpa, essendo sufficiente la consapevolezza da parte degli amministratori dell’evento comportante lo scioglimento della società. Nella valutazione di tale prova, inoltre, occorre considerare che gli amministratori non sono solo tenuti all’ordinario (e non anomalo) adempimento delle obbligazioni assunte in epoca antecedente allo scioglimento della società, ma hanno anche il potere-dovere di compiere, in epoca successiva al menzionato scioglimento, quegli atti negoziali di gestione della società necessari al fine di preservare l’integrità del relativo patrimonio. La finalità cui è destinata l’impresa in stato di scioglimento non è infatti più quella di creare nuova ricchezza, né di mettere a rischio quella esistente, ma di conservare la ricchezza già creata alla cui liquidazione si deve procedere, nell’interesse prima dei creditori e poi dei soci. Dunque, la citata disposizione esprime sul piano normativo la coerente conseguenza del fatto che, dopo il verificarsi della causa di scioglimento, il patrimonio sociale non può più considerarsi destinato, quale era in precedenza, alla realizzazione dello scopo sociale, onde gli amministratori non possono più utilizzarlo a tal fine, ma sono abilitati a compiere soltanto gli atti correlati strumentalmente al diverso fine della liquidazione dei beni, restando ad essi inibito il compimento di nuovi atti di impresa suscettibili di porre a rischio, da un lato, il diritto dei creditori della società a trovare soddisfacimento sul patrimonio sociale, e, dall’altro, il diritto dei soci a una quota, proporzionale alla partecipazione societaria di ciascuno, del residuo attivo della liquidazione. Non sono, dunque, imputabili agli organi sociali, sotto il profilo dell’omessa presa d’atto della causa di scioglimento, né la prosecuzione di operazioni già in corso al momento della perdita del capitale, né la maturazione di ulteriori oneri finanziari, posto che entrambe si sarebbero verificate anche nell’ipotesi di pronta liquidazione della società.

Non vi è dubbio che il compimento da parte dell’amministratore, dopo il verificarsi della causa di scioglimento, di atti non aventi una finalità liquidatoria dia luogo a quell’inadempimento astrattamente idoneo a porsi come causa del danno di cui si pretende il risarcimento, prima condizione richiesta per l’affermazione della responsabilità dell’amministratore.

Con riferimento al danno e al nesso di causalità, va osservato che, in caso di azione di responsabilità nei confronti degli amministratori di una società per violazione del divieto di intraprendere nuove operazioni, a seguito dello scioglimento della società derivante dalla riduzione del capitale sociale al di sotto dei limiti previsti dall’art. 2447 c.c., non può liquidarsi il danno, in mancanza di uno specifico accertamento in proposito, in misura pari alla perdita incrementale derivante dalla prosecuzione dell’attività, poiché non tutta la perdita riscontrata dopo il verificarsi della causa di scioglimento può essere riferita alla prosecuzione dell’attività medesima, potendo in parte comunque prodursi anche in pendenza della liquidazione o durante il fallimento, per il solo fatto della svalutazione dei cespiti aziendali, in ragione del venir meno dell’efficienza produttiva e dell’operatività dell’impresa.

I criteri di quantificazione del danno derivante da gestione non conservativa della società sono applicabili, ai sensi dell’art. 2486 c.c., “salva la prova di un diverso ammontare”. Infatti, tanto il criterio c.d. “incrementale” quanto quello c.d. “differenziale” sono, in sostanza, equitativi, poiché non basati sulla prova oggettiva del pregiudizio provocato dalla prosecuzione dell’attività (come sarebbe se, consentendolo le scritture contabili, si procedesse secondo il criterio c.d. “analitico”, fondato sull’esame di ciascuna singola operazione compiuta nel periodo), bensì desunti da dati che non ne sono certa e diretta espressione, con il rischio che nel computo del danno risarcibile finiscano voci di debito non provocate dalla condotta illecita dell’organo di gestione, ma da atti di gestione anteriori. Il risarcimento dev’essere il più possibile aderente al danno provocato: solo se tale aderenza non può essere ottenuta è applicabile un criterio che, anziché far premio agli amministratori per la loro negligenza contabile, semmai la penalizza; ma ogni qual volta i criteri equitativi indicati dalla legge possono essere corretti nei loro effetti distorsivi, attraverso l’utilizzo di dati certi, non vi è motivo di non farvi ricorso, poiché essi valgono, appunto, a fornire “la prova di un diverso ammontare”, maggiormente vicino alla realtà.

Eventuali irregolarità nella tenuta delle scritture contabili e nella redazione dei bilanci possono certamente rappresentare lo strumento per occultare pregresse operazioni illecite, ovvero per celare la causa di scioglimento prevista dall’art. 2484, n. 4, c.c. e così consentire l’indebita prosecuzione dell’ordinaria attività gestoria in epoca successiva alla perdita dei requisiti di capitale previsti dalla legge; ma ciò non esime l’attore dal dimostrare l’esistenza di un danno alla società e/o ai creditori sociale causalmente riconducibile a tale violazione nel senso appena sopra precisato. In altri termini, l’erronea redazione di scritture contabili non costituisce, di per sé, una causa di danno, giacché la contabilità registra gli accadimenti economici che interessano l’attività dell’impresa, ma non li determina, ed è da quegli accadimenti, e non certo dalla loro (mancata o scorretta) registrazione in contabilità, che deriva la perdita patrimoniale; di conseguenza, salva l’ipotesi che dalle singole violazioni od omissioni contabili derivino specifiche voci di pregiudizio per il patrimonio sociale, la violazione di obblighi contabili o amministrativi e, in particolare, l’irregolarità contabile, in sé e per sé considerati, non rappresentano condotte idonee a determinare una responsabilità risarcitoria a carico degli amministratori nei confronti della società, ove non si alleghi e dimostri che esse sono state causa di violazioni produttive di un danno alla società, tale danno non potendosi comunque mai identificare tout court nel complessivo ammontare della perdita patrimoniale del periodo di gestione.

Nell’ipotesi di perdita del capitale e sua riduzione al di sotto del minimo di legge, lo scioglimento della società si produce automaticamente e immediatamente, salvo il verificarsi della condizione risolutiva costituita dalla reintegrazione del capitale o della trasformazione regressiva della società, da deliberarsi con le maggioranze richieste per le modificazioni dell’atto costitutivo, cui detti provvedimenti danno sostanzialmente luogo. Posto che le condizioni di cui all’art. 2482-bis c.c. possono verificarsi, e normalmente si verificano, non già al termine dell’esercizio, bensì nel corso di esso, gli amministratori sono ritenuti obbligati a monitorare la consistenza del patrimonio sociale anche nei periodi infra-esercizio, in ragione del livello di diligenza minimo cui sono tenuti; tale diligenza impone loro, proprio allorquando il patrimonio netto stia per raggiungere i minimi di legge, o addirittura subisca oscillazioni tali da condurlo a un valore negativo, di effettuare controlli più frequenti ed accurati. La conoscenza del verificarsi di una causa di scioglimento costituisce oggetto di una presunzione connaturata alla posizione rivestita dagli amministratori nell’organizzazione societaria. In conseguenza del verificarsi di tale causa legale di scioglimento sorge a carico degli amministratori di società di capitali l’obbligo, imposto dall’art. 2485, co. 1, c.c., di accertare “senza indugio” il verificarsi della causa di scioglimento ex lege della società e di rendere questa opponibile ai terzi mediante l’iscrizione nel registro delle imprese della dichiarazione di accertamento della causa stessa ex art. 2484, co. 3, c.c.; in caso di ritardo o di omissione, sorge una personale responsabilità risarcitoria per i danni subiti dalla società, dai creditori sociali e dai terzi. In definitiva, in presenza di una causa di scioglimento della società per perdite, al fine di ritenere sussistente la condotta di mala gestio in capo agli amministratori, è necessario che: (i) il capitale sociale sia sceso sotto il minimo di legge; (ii) gli amministratori si siano accorti di tale circostanza o se ne potevano accorgere utilizzando la diligenza richiesta dalla natura dell’incarico e dalle specifiche competenze; (iii) gli amministratori abbiano omesso di convocare senza indugio l’assemblea finalizzata alla ricapitalizzazione o trasformazione della società, ovvero, se l’assemblea si è tenuta, non siano state adottate delibere tali da consentire la prosecuzione dell’attività sociale e gli amministratori non abbiano iscritto la causa di scioglimento e la messa in liquidazione della società; (iv) gli amministratori, pur conoscendo la perdita del capitale e non avendo adottato gli adempimenti conseguenti, abbiano compiuto nuove operazioni generative di danno per la società; (v) l’attività proseguita in un’ottica non conservativa abbia prodotto dei danni alla società o ai creditori, depauperando il patrimonio sociale.

Il provvedimento di istruzione preventiva, pur avendo natura cautelare, non è collegato al giudizio di merito; esso è infatti diretto a tutelare non già situazioni giuridiche sostanziali, ma il diritto alla prova. Conseguentemente, la strumentalità del relativo giudizio al processo a cognizione piena, comune a tutti gli altri provvedimenti cautelari e determinante per la valutazione del fumus boni iuris, è riferita all’ammissibilità e rilevanza dei mezzi di prova preventivamente richiesti in relazione alle domande ed alle eccezioni che si intendono proporre nel successivo, ed eventuale, giudizio di merito. In altri termini, la domanda va rappresentata nel suo contenuto essenziale, onde consentire una valutazione di funzionalità alla stessa del mezzo istruttorio oggetto di preventiva acquisizione. In altri termini, il provvedimento che ammette l’accertamento tecnico preventivo è connotato dal carattere della provvisorietà e strumentalità, come risulta dall’art. 698 c.p.c., in virtù del quale l’assunzione preventiva dei mezzi di prova non pregiudica le questioni relative alla loro ammissibilità e rilevanza, né impedisce la loro rinnovazione nel giudizio di merito e non è, per tale sua natura, neppure suscettibile di ricorso per Cassazione. Il giudizio di merito – che non costituisce riassunzione del procedimento di ATP - deve essere introdotto attraverso una chiara e puntuale allegazione dell’azione esercitata, tenendo ovviamente conto anche delle risultanze dell’ATP, da far valere, appunto, come prova e rispetto alla quale il Giudice deve compiere la valutazione di ammissibilità ex art. 698 c.p.c.; conseguentemente, il curatore ha l’onere di dimostrare: (i) l'esistenza della dedotta causa di scioglimento della società; (ii) l’omesso compimento da parte dell’amministratore convenuto degli obblighi di cui all’art. 2485 c.c.; (iii) il compimento di operazioni nuove (nel senso appena sopra precisato) dopo il verificarsi della causa di scioglimento ovvero il compimento di atti negoziali in epoca successiva da parte della convenuta; e (iv) il danno e il nesso di causalità.

In materia di responsabilità degli amministratori di società di capitali, l’insindacabilità del merito delle scelte di gestione (cd. business judgement rule) trova un limite nella ragionevolezza delle stesse, da compiersi ex ante secondo i parametri della diligenza del mandatario, tenendo conto della mancata adozione delle cautele, delle verifiche e delle informazioni preventive, normalmente richieste per una scelta di quel tipo e della diligenza mostrata nell’apprezzare preventivamente i margini di rischio connessi all’operazione da intraprendere. Non si può, infatti, imputare all’amministratore, a titolo di responsabilità, le scelte economiche, considerate inopportune, tutte le volte che queste attengono ad una loro valutazione discrezionale, pena l’ingerenza del giudice nelle scelte di gestione dell’amministratore, con un giudizio formulato ex post e basato su presunzioni svolte sulla base del semplice infelice esito di una scelta amministrativa e gestionale compiuta. All’amministratore di una società non può essere imputato a titolo di responsabilità ex art. 2392 c.c. di aver compiuto scelte inopportune dal punto di vista economico, atteso che una tale valutazione attiene alla discrezionalità imprenditoriale e può pertanto eventualmente rilevare come giusta causa di revoca dell’amministratore, non come fonte di responsabilità contrattuale nei confronti della società.

Il giudizio sulla diligenza dell’amministratore nell’adempimento del proprio mandato non può mai investire le scelte di gestione (o le modalità e circostanze di tali scelte), anche se presentino profili di rilevante alea economica. Tuttavia, in tal tipo di giudizio, può ben sindacarsi l’omissione di quelle cautele, verifiche e informazioni preventive, normalmente richieste per una scelta di quel tipo, operata in quelle circostanze e con quelle modalità, e perciò anche la diligenza mostrata nell’apprezzare preventivamente i margini di rischio connessi all’operazione da intraprendere.

La condotta dell’amministratore consistente nell’aver effettuato pagamenti preferenziali in favore di alcuni creditori non è idonea a fondare la responsabilità e la conseguente liquidazione del danno di cui all’art. 2486, co. 3, c.c.; la quantificazione del danno secondo il criterio dei netti patrimoniali è invocabile soltanto qualora, al verificarsi di una causa di scioglimento, gli amministratori realizzino attività diverse da quelle volte alla mera conservazione dell’integrità e del valore del patrimonio sociale e fra essi non vi rientra l’asserito pagamento preferenziale.

Nel giudizio civile di risarcimento e restituzione, la sentenza penale di patteggiamento non ha efficacia di vincolo né di giudicato e neppure inverte l’onere della prova; ad essa, peraltro, va riconosciuta la natura di elemento di prova di cui il giudice civile può tener conto, non essendogli precluso autonomamente valutare, nel contraddittorio tra le parti, ogni elemento dotato di efficacia probatoria e, dunque, anche le prove raccolte nel processo penale definito con la sentenza di patteggiamento, nonostante sia mancato il vaglio critico del dibattimento, in ragione dell’assenza di un principio di tipicità della prova nel giudizio civile e della possibilità delle parti di contestare, in detto giudizio, i fatti accertati in sede penale.

In tema di nomina del curatore speciale ex art. 78 c.p.c., non sussiste il presupposto della carente capacità processuale della società convenuta nell'ambito di un giudizio (anche arbitrale) avente ad oggetto l'impugnazione di una delibera dell'organo amministrativo, atteso che in tali ipotesi non ricorre un conflitto di interessi immanente tra la società e il suo legale rappresentante, posto che il legislatore presuppone che legittimata passiva alle azioni di impugnazione sia esclusivamente la società, in persona di chi ne abbia la rappresentanza legale. Non è, pertanto, fondata una valutazione di conflitto di interessi in capo all'amministratore, solo in quanto la deliberazione assembleare abbia ad oggetto profili di pertinenza dello stesso organo gestorio, (i.e. approvazione del bilancio sociale d'esercizio che l'organo amministrativo abbia redatto, deliberazione di determinazione dei compensi dell'organo gestorio ex art. 2389 c.c., delibera di autorizzazione al compimento di un atto gestorio ex art. 2364, comma 1, n. 5, c.c.).

La revoca cautelare dell’amministratore di s.r.l. ex art. 2476, comma 3, c.c. è strumentale all'azione sociale di responsabilità di cui al primo comma del medesimo articolo e può essere richiesta non soltanto nel contesto di una già promossa azione di responsabilità ma anche ante causam, in via d’urgenza ex art. 700 c.p.c. Non è prevista dall'ordinamento un'azione di merito tendente alla sola revoca degli amministratori, dovendosi escludere in capo al socio un diritto alla rimozione definitiva degli stessi al di fuori della procedura assembleare di cui agli artt. 2479 e 2479 bis c.c. In caso di revoca cautelare, non si può procedere alla nomina di un amministratore giudiziario, spettando ai soci la nomina del sostituto. Presupposti della revoca cautelare sono, oltre al permanere al momento della decisione del rapporto gestorio fra la società e la persona fisica della cui revoca della carica si tratta: (i) la verosimile fondatezza della violazione degli obblighi incombenti sull'amministratore e del concreto pregiudizio al patrimonio sociale derivatone in via diretta; (ii) la qualificazione dei fatti come "gravi irregolarità nella gestione della società", tali da rendere verosimile l'aggravarsi del danno con la permanenza in carica dell'amministratore. Le irregolarità sono gravi quando arrecano danno alla società o vi sono ragioni per ritenere che saranno reiterate. È preclusa la revoca d’urgenza in presenza di irregolarità non foriere di danni ovvero che abbiano già esaurito la propria capacità lesiva senza rischi di aggravamento.

La revoca non può avere finalità meramente punitiva, ma deve rispondere a un'esigenza di tutela della società, tenuto conto che il rapporto degli amministratori è fiduciario con la società e non con il singolo socio. Le irregolarità, costituite da violazioni di legge o di statuto, divengono presupposto di revoca solo se qualificate “gravi"; tale espressione è comprensiva dell’inadempimento di tutti gli obblighi amministrativi imposti dalla legge o dallo statuto, inclusi quelli relativi al funzionamento dell’organizzazione societaria e ai rapporti con i soci e gli altri organi sociali. La revoca è legittima laddove sia in grado di ovviare a situazioni pregiudizievoli in atto o altamente probabili; in caso contrario, si risolverebbe nella mera privazione forzata della direzione societaria con conseguenze negative per la prosecuzione dell’impresa.

La mancata approvazione del bilancio costituisce "grave irregolarità” ai sensi dell'art. 2476, co. 3, c.c., idonea a fondare la revoca dell’amministratore. Tuttavia, l’omessa predisposizione del bilancio o l’irregolare tenuta delle scritture contabili non è di per sé causa di danno patrimoniale per la società: il pregiudizio deve essere specificamente allegato e dimostrato come conseguenza dell'irregolarità contabile, attesa la rilevanza meramente endosocietaria della condotta omissiva.

La cancellazione della società – atto soggetto ad iscrizione nel registro delle imprese e avente natura costitutiva – determina l’estinzione della società e dà luogo a un fenomeno successorio dei soci della società cancellata nei crediti sociali non soddisfatti, nei limiti di quanto riscosso in base al bilancio finale di liquidazione (art. 2495, comma terzo, c.c.); e ciò si spiega con la finalità di evitare che la società debitrice, attraverso la propria cancellazione, possa precludere al creditore la soddisfazione del proprio diritto. Pertanto, per quanto attiene alle obbligazioni assunte verso terzi dalla società, i soci subentrano nel medesimo debito che faceva capo alla società, debito che conserva la propria causa e la propria originaria natura giuridica.

Al fine di far valere, ai sensi dell’art. 2495 c.c., la concorrente responsabilità dei liquidatori, di natura aquiliana, qualora il mancato pagamento sia dipeso da colpa di questi, il creditore che si afferma insoddisfatto è onerato dell’allegazione e della dimostrazione sia del mancato soddisfacimento del proprio diritto di credito, provato come esistente, liquido ed esigibile al tempo dell’apertura della fase di liquidazione, sia del conseguente danno determinato dall’inadempimento del liquidatore alle sue obbligazioni, con riferimento alla natura del credito e al suo grado di priorità rispetto ad altri andati soddisfatti. Trattasi, più in particolare, di una forma di responsabilità illimitata (parificata a quella degli amministratori della società in attività), che discende dalla natura dell’incarico rivestito e deve essere valutata muovendo dal dovere del liquidatore di agire nella prospettiva della utile conservazione del patrimonio sociale ai fini della sua migliore liquidazione e, pertanto, del pagamento dei debiti sociali e della distribuzione dell’eventuale attivo residuo (art. 2489 c.c.), peraltro nel rispetto della par condicio creditorum.

Rientra nella competenza della Sezione specializzata in materia di impresa del Tribunale, ai sensi dell’art. 3, comma 2, lett. b), d.lgs. n. 168/2003 come sostituito dall’art. 2, comma 1, lett. d), del d.l. n.1 del 2012, conv., con modif., dalla l. n. 27 del 2012,la controversia avente ad oggetto l’inadempimento di un contratto preliminare di cessione di quota sociale, in quanto la domanda, seppure fondata sull’inadempimento del contratto preliminare di vendita di quota, riguarda un negozio avente ad oggetto partecipazioni sociali e inerisce ai rapporti societari, essendo destinata ad incidere sulla struttura della società.

La relazione di stima del valore della quota sociale affidata dalle parti a un terzo costituisce arbitraggio ex art. 1349 c.c., e non perizia contrattuale, quando sia diretta a completare l’incompleta volontà negoziale delle parti mediante la determinazione di un elemento del contratto non ancora compiutamente definito. Nell’arbitraggio ex art. 1349 c.c., le parti, inserendo la clausola di arbitraggio in un negozio incompleto in uno dei suoi elementi, demandano ad un terzo arbitratore la determinazione della prestazione, impegnandosi ad accettarla; l’arbitratore, sempre che le parti non si siano affidate al suo mero arbitrio, deve procedere con equo apprezzamento alla determinazione della prestazione, adottando cioè un criterio di valutazione ispirato all’equità contrattuale, che svolge una funzione di ricerca in via preventiva dell’equilibrio mercantile tra prestazioni contrapposte e di perequazione degli interessi economici in gioco. L’equo apprezzamento si risolve in valutazioni che, pur ammettendo un certo margine di soggettività, sono ancorate a criteri obiettivi, desumibili dal settore economico nel quale il contratto incompleto si iscrive, e sono suscettibili di controllo in sede giudiziale nel caso in cui la determinazione dell’arbitratore sia viziata da iniquità o erroneità manifesta, ravvisabile quando emerga una rilevante sperequazione tra prestazioni contrattuali contrapposte, determinate attraverso l’attività dell’arbitratore. In tema di arbitraggio, ai fini dell’impugnabilità della determinazione dell’arbitratore, l’erroneità o l’iniquità devono essere manifeste, quindi riscontrabili ictu oculi, dovendo la manifesta erroneità tradursi in un risultato concretamente ben distante, tanto a livello quantitativo quanto a livello qualitativo, da quello reputato corretto. Per stabilire quando la determinazione sia impugnabile per manifesta iniquità ai sensi dell’art. 1349 c.c., deve farsi riferimento, in mancanza di un criterio legale, al principio desumibile dall’art. 1448 c.c.; la motivata scelta di utilizzare un metodo di valutazione della partecipazione piuttosto che un altro non è, di per sé, indice di manifesta iniquità o erroneità della determinazione rilevanti ex art. 1349 c.c.

La perizia contrattuale, invece, ricorre quando le parti deferiscono ad uno o più soggetti, scelti per la loro particolare competenza tecnica, il compito di formulare un accertamento tecnico che esse preventivamente si impegnano ad accettare come diretta espressione della loro volontà contrattuale; essa si distingue dall’arbitraggio perché l’arbitro-perito non deve ispirarsi alla ricerca di un equilibrio economico secondo un criterio di equità mercantile, ma deve attenersi a norme tecniche ed ai criteri tecnico-scientifici propri della scienza, arte, tecnica o disciplina nel cui ambito si iscrive la valutazione che è stato incaricato di compiere. Ne consegue che, nel caso di perizia contrattuale, va esclusa l’esperibilità della tutela tipica prevista dall’art. 1349 c.c. per manifesta erroneità o iniquità della determinazione del terzo, trattandosi di rimedio circoscritto all’arbitraggio.

La ratio dell’art. 120-bis, comma 4°, CCII, si rinviene nella prospettiva di assegnare in modo esclusivo agli amministratori/liquidatori la competenza sull’accesso ad uno degli strumenti di risoluzione della crisi (art. 120-bis, comma 1°, CCII), in tal modo si intende limitare o escludere qualsiasi ingerenza dei soci che possa, in qualche modo, ostacolare il risanamento, subordinando la stessa revoca degli amministratori non già ad una qualsiasi deliberazione assembleare incidente sulla loro rimozione, ma alla ricorrenza di una “giusta causa” sottoposta alla successiva e determinante valutazione del tribunale. Orbene, in questo contesto, resta evidente che una delibera assembleare che si limiti a revocare l’amministratore, pur in presenza di una ritenuta giusta causa (in assenza del necessario provvedimento del Tribunale), e contemporaneamente nomini un nuovo amministratore con piene funzioni, finisce per creare in concreto un “ostacolo” al processo di ristrutturazione, posto che le azioni dell’amministratore revocato (con revoca non ancora assentita dall’autorità giudiziaria) potrebbero restare in contrasto con quelle assumibili dal nuovo amministratore, con evidente confusione e possibile pregiudizio per gli obiettivi di superamento della crisi. Solo con l’intervenuta assentita revoca per giusta causa, come disposta dal tribunale – in perfetta sintonia con la disciplina della revoca dei sindaci – si realizzano gli effetti della nomina del nuovo amministratore e/o liquidatore, non prima, e ciò vale non solo nel rapporto con i terzi, ma pure in relazione alle dinamiche interne della società, in quanto tali sottratte alla libera determinazione dei soci. Una volta definito lo strumento di regolazione della crisi, il riparto di competenze e l’equilibrio interno tra l’organo gestorio e quello assembleare viene ristabilito, così come viene meno quell’ulteriore forma di “tutela rafforzata” delle delibere di revoca degli amministratori consistente nel vaglio del Tribunale delle Imprese.
Così sinteticamente tratteggiata la ratio della norma, sebbene il quarto comma dell’art. 120 bis CCII faccia espresso riferimento - come termine finale di applicazione- alla omologazione, appare evidente che la tutela rafforzata delle delibere di revoca dell’organo amministrativo cessi anche nelle ulteriori ipotesi di definizione del procedimento di accesso agli strumenti di regolazione della crisi e, quindi, anche nel caso di apertura della liquidazione giudiziale della società in crisi. Del resto, la disposizione derogatoria delle regole di diritto comune societario finalizzata al risanamento dell’impresa non troverebbe alcuna giustificazione nel caso di liquidazione giudiziale. Pertanto, sebbene l’art. 120 bis, comma 4, CCII faccia espresso riferimento in proposito alla sola omologazione, la tutela rafforzata delle delibere di revoca dell’organo amministrativo cessa altresì con l’adozione degli altri provvedimenti che chiudono la fase di accesso agli strumenti di regolazione della crisi e, quindi, per quanto si riferisce al caso della liquidazione giudiziale, in corrispondenza della relativa sentenza di apertura. Conseguentemente, una volta intervenuta quest’ultima, il riparto di competenze tra l’organo gestorio e quello assembleare viene ripristinato, così come viene meno il vaglio giudiziario sulle delibere di revoca degli amministratori.

L’art. 2476, co. 7, c.c. (analogamente a quanto previsto dall’art. 2395 c.c.) a chiusura del sistema della responsabilità degli amministratori, ha introdotto un'azione individuale del terzo (o del socio), il quale ha diritto al risarcimento del danno subito ove sia stato direttamente danneggiato da atti dolosi o colposi degli amministratori. Si tratta di una azione di natura extracontrattuale e pertanto comporta che il soggetto che agisce (oltre a dimostrare la sua veste di creditore ovvero la sussistenza del proprio credito, certo, liquido ed esigibile nei confronti della società) deve anche allegare in maniera specifica e provare a) l’addebitabilità, agli amministratori, di omissioni e condotte in violazione degli obblighi specifici e dei doveri connessi alla carica rivestita; b) i pregiudizi patrimoniali diretti asseritamente subiti e, non ultimo, c) il nesso eziologico tra gli addebiti formulati ed i danni prospettati.

Ne consegue che l'inadempimento contrattuale di una società di capitali non può, di per sé, implicare responsabilità risarcitoria degli amministratori nei confronti dell'altro contraente, secondo la previsione del citato art. 2476 co. 7 c.c. atteso che tale responsabilità, di natura extracontrattuale, postula fatti illeciti imputabili in via immediata a comportamento doloso o colposo degli amministratori medesimi. L'avverbio "direttamente" delimita -infatti- l'ambito di esperibilità dell'azione ex art. 2476 co. 7 c.c. (e ex art. 2395 c.c.) e nel contempo la differenza dalle altre azioni, valendo ad escludere che l'inadempimento della società e la pessima amministrazione del patrimonio sociale siano sufficienti a dare ingresso all'azione di responsabilità.

L’azione contemplata dall’art. 2476, co. 7, c.c. riguarda fatti che siano addebitabili esclusivamente agli amministratori e non riversabili sulla società, onde differisce dall’azione che può essere proposta direttamente nei confronti della società per violazione di specifici obblighi contrattuali o extracontrattuali su di essa gravanti. Con riferimento all’azione individuale promossa dal terzo che abbia concluso con la società un contratto rimasto inadempiuto, la responsabilità che viene in rilievo per gli effetti di cui agli artt. 2476, co. 7, c.c. non può farsi discendere da un mero inadempimento contrattuale della società, ma postula la addebitabilità all’amministratore di attività ulteriori e diverse che, per la loro illiceità di natura extracontrattuale, ledano il diritto soggettivo patrimoniale del terzo.

Le ipotesi di impossibilità di funzionamento e di continuata inattività dell’assemblea, previste ai sensi dell’art. 2484 c. 1° n. 3 c.c., si verificano quando l’organo assembleare è impossibilitato ad assumere valide delibere a causa: (a) dell’esistenza di un dissidio insanabile tra i soci che impediscono alla società di operare attraverso i propri organi; (b) delle continue opposizioni di taluni di essi; ovvero (c) dell’inerzia dell’assemblea, che costituisce il sintomo di disinteresse dei soci per la continuazione della vita sociale.
Entrambe le situazioni disciplinate dal n. 3 dell’art. 2484 c.c. assumono rilievo nella misura in cui sono irreversibili, tuttavia: L’«impossibilità di funzionamento» si verifica tutte le volte in cui l’assemblea, pur essendo attiva, non riesce a formare una maggioranza, quindi a deliberare – tipicamente a causa del dissidio insanabile ed irreversibile tra i soci. A proposito giova chiarire che le patologie che vengono in rilievo, ai fini dell’accertamento della causa di scioglimento di cui all’art. 2483, n. 3) c.c., sono solo quelle che impediscono l’adozione delle delibere essenziali e indispensabili, di vitale importanza per la vita della società tali per cui l’organo assembleare appaia stabilmente e irreversibilmente incapace di assolvere le sue funzioni istituzionali e così, per esempio, le deliberazioni dell’assemblea di approvazione del bilancio (per almeno due esercizi consecutivi) o di nomina degli organi sociali. La «continuata inattività dell’assemblea» si riferisce, invece, al caso in cui vi sia inerzia dell’organo assembleare e quindi un disinteressamento dei soci alla vita della società. La differenza tra le due ipotesi è che l’«impossibilità di funzionamento» è una situazione di “stallo” interna all’assemblea, dovuta all’esistenza di insanabili contrasti nella compagine sociale, tali da impedire il funzionamento dell’assemblea stessa, nonostante questa di volta in volta si riunisca e si costituisca validamente; la «continuata inattività dell’assemblea» va intesa, invece, come l’assenza, per un periodo prolungato, di qualsivoglia attività dell’assemblea, dovuta al fatto che quest’ultima non riesce nemmeno a riunirsi o a costituirsi validamente.

Sia l’“impossibilità di funzionamento”, sia la “continuata inattività” dell’assemblea, per operare come cause debbono presentarsi come situazioni patologiche dal carattere non temporaneo e non superabile ed essere tali da non consentire nemmeno l’approvazione delle delibere fondamentali per la prosecuzione dell’attività sociale. L’impossibilità del funzionamento dell’assemblea costituisce quindi una causa di scioglimento della società di capitali solo e soltanto allorquando essa si manifesta in eventi patologici ed irreversibili che impediscono, in modo definitivo, lo svolgimento dell’attività sociale. Integra la causa di scioglimento in oggetto non la semplice conflittualità sociale, ma una situazione di totale paralisi che non appaia superabile e che persista nel tempo, sì da assumere il carattere della irreversibilità. Viceversa, la semplice incapacità transitoria, o comunque tale da essere suscettibile di essere superata in futuro, non può comportare lo scioglimento della società. In particolare, l’impossibilità di funzionamento dell’assemblea si determina a seguito di contrasti insanabili ed irreversibili tra i soci che, comportando l’incapacità di formazione delle relative maggioranze, provocano di riflesso una situazione di stallo prolungato, per effetto del quale l’organo assembleare non è più in grado di assumere decisioni vitali per la società.