Un’interpretazione costituzionalmente orientata dell’art. 21, commi 10 e 11, del decreto legge n. 201/2011 (convertito con legge n. 214/2011), nella versione scaturente dalle modifiche operate con la legge n. 74/2023, conduce a ritenere che – in assenza di una concreta attività di gestione da parte del Commissario liquidatore entro il 31 dicembre 2023, segnatamente mediante la gestione delle posizioni creditorie e debitorie e la predisposizione del piano di riparto – il giudizio già pendente a tale data contro l'Ente per lo Sviluppo dell’Irrigazione e la Trasformazione Fondiaria in Puglia, Lucania e Irpinia (EIPLI) non possa essere dichiarato improcedibile, ma debba essere assoggettato ai generali principi in materia di successione nel processo di cui all’art. 110 cod. proc. civ.; una diversa conclusione determinerebbe un'ingiustificata compressione del diritto di difesa di cui all'art. 24 Cost. privando la parte attrice di tutela giurisdizionale e finirebbe altresì per attribuire rilievo premiale alla condotta inerte della gestione commissariale. Tuttavia, qualora, nelle more del giudizio, la soppressione dell'EIPLI e il trasferimento dei relativi contratti alla Acque del Sud s.p.a. «liberi da qualsiasi vincolo» disposti dalla legge n. 74/2023 abbiano definitivamente sottratto all'ente soppresso le funzioni e i poteri necessari all'adempimento delle obbligazioni dedotte in giudizio, tale sopravvenuta disciplina normativa integra un'ipotesi di impossibilità sopravvenuta della prestazione per causa non imputabile, ai sensi degli artt. 1218 e 1256 cod. civ., essendo assimilabile a un vero e proprio factum principis; da tale accertata impossibilità discende il venir meno dell'interesse alla decisione sul merito della domanda richiesto dall'art. 100 cod. proc. civ., con conseguente pronuncia di cessazione della materia del contendere – quale forma di estinzione atipica del giudizio civile a rilevanza esclusivamente processuale – e integrale compensazione delle spese di lite, ove ricorrano gravi ed eccezionali ragioni.

Ai fini della concedibilità del sequestro giudiziario, si è in presenza di una controversia sulla proprietà o sul possesso non soltanto quando siano o saranno esperite le caratteristiche azioni di rivendica, di manutenzione o di reintegrazione, ma anche nel caso in cui sia stata proposta o debba proporsi un'azione contrattuale che, se accolta, importi condanna alla restituzione di un bene, come nelle ipotesi di azioni personali aventi ad oggetto la restituzione della cosa da altri detenuta. Ciò in quanto, il termine "possesso", usato dall'art. 670 c.p.c. unitamente a quello di proprietà, non va inteso in senso strettamente letterale, rientrando in esso anche la detenzione. L’utile accesso al rimedio di cui all’art. 670 c.p.c. richiede, poi, che possa apprezzarsi l’opportunità di assicurare la conservazione e la corretta gestione dei beni per cui è proposta la domanda di sequestro. Orbene, con riferimento a tale requisito, non va taciuto che mentre l’art. 921 del Codice del 1865 richiedeva, ai fini del sequestro giudiziario, l’apprezzamento della sussistenza del concreto pericolo di sottrazione, alterazione o deterioramento della cosa, il vigente art. 670 c.p.c. fa riferimento all’opportunità di provvedere alla custodia o alla gestione temporanea della res in contestazione, così da comprendere, nel relativo ambito applicativo, anche il sequestro volto ad evitare l’esercizio del diritto controverso da parte di uno dei contendenti, indipendentemente dalla sussistenza di un pericolo vero e proprio, rendendo, altresì, sufficiente, ai fini della concessione della misura cautelare, l’accertamento della mera possibilità che, nelle more del giudizio di merito, si determinino situazioni tali da pregiudicare l’attuazione del diritto controverso.
Con riferimento al secondo requisito, per la concessione del sequestro giudiziario, non si richiede, come per il sequestro conservativo, che ricorra il pericolo, concreto ed attuale, di sottrazione o alterazione del bene, essendo sufficiente, ai fini dell’estremo dell’opportunità richiesto dall’art. 670 n. 1 c.p.c., che lo stato di fatto in pendenza del giudizio comporti la mera possibilità, sia pure astratta, che si determinino situazioni tali da pregiudicare l’attuazione del diritto controverso.
Tale requisito va, dunque, intravisto nell’opportunità di provvedere alla custodia o alla gestione temporanea del bene, opportunità che può essere determinata anche dal timore che possano essere compiuti atti di alienazione o comunque atti di disposizione giuridica del bene controverso, che la situazione di custodia tende appunto a neutralizzare.

L’intestazione fiduciaria di azioni o di partecipazioni societarie costituisce un caso di interposizione reale e non apparente, attraverso il quale è l’interposto ad acquistare la titolarità delle azioni, pur essendo presente un rapporto interno con l’interponente, in base al quale si obbliga a trasferire le quote ad una determinata scadenza o con il venir meno del rapporto fiduciario. Il “pactum fiduciae” che ha ad oggetto il trasferimento delle quote sociali non richiede la forma scritta “ad substantiam” o “ad probationem”, perché deve essere equiparato al contratto preliminare, per il qual l’articolo 1351 prescrive la stessa forma del contratto definitivo e la cessione di quote è un negozio per il qual non è prevista alcuna forma particolare. La prova dell’intestazione fiduciaria non soggiace quindi alle stesse limitazioni, della simulazione e pertanto può essere dimostrata anche con prova testimoniale o per presunzioni, avendo ad oggetto l’accertamento di un accordo interno tra le parti, autonomo e distinto dal negozio di intestazione delle partecipazioni societarie.

L’esecuzione specifica dell’obbligo di concludere un contratto mediante sentenza che ne produca gli effetti (art. 2932 c.c.) può riguardare non solo l’ipotesi del contratto preliminare, ma ogni altra fattispecie dalla quale derivi la stessa obbligazione di prestare il consenso; così che l’obbligo del fiduciario di trasferire, al fiduciante o ad un terzo, il bene di cui sia divenuto titolare in base al rapporto di fiducia, ben può essere eseguito con sentenza che tenga luogo del contratto non concluso per inadempimento del fiduciario al pactum fiduciae.

Ai fini della risarcibilità del danno, il soggetto agente, oltre ad allegare l’inadempimento della controparte, deve anche allegare e provare, sia pure ricorrendo a presunzioni, l’esistenza di un danno concreto, cioè del depauperamento del patrimonio sociale di cui chiede il ristoro, e la riconducibilità della lesione al fatto commesso dalla parte: in ciò appunto consiste il danno risarcibile, che è un quid pluris rispetto alla condotta asseritamente inadempiente; in difetto di tale allegazione e prova la domanda risarcitoria mancherebbe di oggetto. In tema di domanda risarcitoria, vige il principio del superamento della ricostruzione della fattispecie risarcitoria in termini di danno-evento, essendo infatti privilegiata l’opzione ermeneutica fondata sul concetto di danno-conseguenza. Pertanto, chi agisce per il risarcimento deve allegare e provare l’esistenza di un danno attuale e concreto, cioè il depauperamento del patrimonio, di cui si chiede il ristoro, e la riconducibilità della lesione al fatto dell’inadempiente. Incombe viceversa sulla presunta parte inadempiente l’onere di dimostrare la non imputabilità a sé del fatto dannoso, fornendo la prova positiva, con riferimento agli addebiti contestati, dell’osservanza dei doveri e dell’adempimento degli obblighi a lui imposti. In tema di risarcimento danni, dunque, è onere del danneggiato fornire la prova, anche a mezzo di presunzioni, del nesso di causalità tra l'inadempimento del debitore e il danno subito, mentre è onere della parte debitrice provare, ove il creditore abbia assolto al proprio onere probatorio, la causa imprevedibile e inevitabile dell'impossibilità dell'esatta esecuzione della prestazione. Pertanto, quando si agisce per ottenere il risarcimento del danno derivante da inadempimento contrattuale o da inesatto adempimento, l'onere probatorio gravante sull'attore, attuale ricorrente, a norma dell'art. 2697 c.c. non si limita all’allegazione dell'esistenza del contratto, ma comprende anche la dimostrazione dell'esistenza del nesso causale tra la prestazione eseguita e il danno lamentato, rimanendo a carico del debitore invece, ex art. 1218 c.c., l'onere di provare l'esattezza del proprio adempimento o comunque che il danno eventualmente verificatosi sia dovuto a causa non imputabile.

La fattispecie contemplata dall'art. 2395 c.c. è una specie della previsione generale di responsabilità extracontrattuale prevista dall'art. 2043 c.c. e dell'obbligo ivi fatto al danneggiante di risarcire i danni causati "contra ius" a terzi con atti e fatti non iure dati. Ciò in quanto mentre il rapporto che si forma tra la società di capitali e l'amministratore ha la sua fonte in un atto di nomina e di accettazione che instaura tra le parti un vero e proprio contratto avente ad oggetto la diligente gestione, secondo statuto e legge, della società, tale per cui il dovere dell'organo amministrativo di conservare e investire al meglio il patrimonio sociale ha natura contrattuale e il suo inadempimento, anche sotto il profilo degli oneri processuali di prova, è regolato dagli art. 1218 e 1176 cpv c.c., il diaframma della persona giuridica è tale da rendere i soci, nei rapporti con l'amministratore, terzi sia pur qualificati privi di un diretto e vincolante rapporto obbligatorio con il gestore del patrimonio sociale. Ne consegue che, ove i soci alleghino che determinati atti gestori abbiano inferto un danno diretto alla propria sfera giuridico-patrimoniale, incombe pienamente loro la prova piena della condotta illecita, anche sotto il suo profilo soggettivo di colpevolezza, nonché del danno e del nesso di causalità, pure diretta, tra i due termini della fattispecie risarcitoria.

L'assegnazione di un alloggio costruito da una cooperativa nell'ambito di un programma di edilizia residenziale non può essere ricondotta all'istituto della compravendita, giusta l'inesistenza del prezzo. Infatti, dalla lettura dalle norme del T.U. n. 1165 del 1938, che disciplinano i rapporti tra la cooperativa ed il socio, deriva che l'acquisto della proprietà in favore del socio si realizza all'esito di un procedimento complesso a formazione successiva, che trova perfezionamento con il frazionamento del mutuo assunto dalla cooperativa e la stipula del contratto individuale da parte del socio assegnatario. L'assegnazione, la quale consiste nella consegna di un determinato alloggio ad un determinato socio attribuendogli il diritto di godimento dell'alloggio stesso, rappresenta il termine iniziale dell'obbligazione gravante sull'assegnatario di pagare le quote di ammortamento del mutuo. I rapporti fra socio e società sono, da un lato, attinenti all'attività sociale, comportanti l'obbligo dei conferimenti e della contribuzione alle spese comuni di organizzazione e di amministrazione, dall'altro relativi alla peculiarità dello scopo perseguito, comportanti anticipazioni ed esborsi di carattere straordinario ai fini dell'acquisto del terreno e della realizzazione degli alloggi; ove il socio assegnatario ritenga che il prezzo di assegnazione dell’alloggio sia stato artificiosamente maggiorato mediante l’imputazione di oneri spettanti ad altri soci precedentemente assegnatari deve contestare e impugnare l’atto di assegnazione, anche con riguardo alla propria posizione. L’eventuale danno derivante da una protratta e negligente o dolosa gestione della cooperativa ha natura meramente riflessa e non può essere fatto valere mediante azione di responsabilità ove l’assegnazione sia stata accettata, ancorché controvoglia per non perdere i propri diritti, senza essere stata tempestivamente impugnata per errore, violenza o dolo.

La natura contrattuale della responsabilità degli amministratori e dei sindaci verso la società comporta che la società ha l'onere di dimostrare la sussistenza delle violazioni e il nesso di causalità fra le violazioni e il danno verificatosi, mentre incombe sugli amministratori e sui sindaci l'onere di dimostrare la non imputabilità a sé del fatto dannoso, fornendo la prova positiva, con riferimento agli addebiti contestati, dell'osservanza dei doveri e dell'adempimento degli obblighi loro imposti.

Nel caso in cui le condotte contestate agli amministratori non costituiscano dirette violazioni di legge o dello statuto, ma integrino piuttosto una violazione dei generali doveri di lealtà e diligenza, grava sulla società attrice l'onere di provare la concreta illiceità dei comportamenti contestati agli amministratori per violazione di uno dei summenzionati doveri.

In tema di azione di responsabilità esercitata dal curatore fallimentare, può configurarsi un'inversione dell'onere della prova quando l'assoluta mancanza ovvero l'irregolare tenuta delle scritture contabili rendono impossibile al curatore fornire la prova del nesso di causalità tra condotta ed evento; in questo caso, infatti, la condotta tenuta integra la violazione di specifici obblighi di legge in capo agli amministratori ed è di per sé idonea a tradursi in un pregiudizio per il patrimonio.

In caso di fallimento di società di capitali, le azioni di responsabilità ex artt. 2392 e 2394 c.c. confluiscono in un’unica azione esercitabile dal curatore, avente natura unitaria e inscindibile, cumulando profili contrattuali ed extracontrattuali. Nell’azione sociale di responsabilità, di natura contrattuale, grava sull’attore la prova dell’inadempimento e del nesso causale, mentre incombe sugli amministratori dimostrare la non imputabilità del fatto dannoso o l’adempimento diligente.

Gli amministratori rispondono dei danni derivanti dalla prosecuzione dell’attività d’impresa dopo la perdita del capitale sociale, quando non limitino la gestione a fini meramente conservativi, in violazione dell’art. 2486 c.c.

L’eccezione di prescrizione dell’azione, sollevata oltre il termine perentorio previsto dall’art. 167 cpc, è tardiva in quanto eccezione in senso proprio non rilevabile d'ufficio.

L’illecito gestorio, relativamente al danno arrecato dall’amministratore alla società amministrata, ha natura contrattuale, con conseguente applicazione a carico degli amministratori di società degli oneri probatori conseguenti e presunzione di colpa ex art. 1218 c.c.: sul creditore della obbligazione inadempiuta grava l’onere di dimostrare il danno e la sua genesi eziologica dalla condotta inadempiente dell’obbligato, su quest’ultimo grava, al contrario, l’onere di ‘discolparsi’, ovverosia di provare che inadempimento non vi è stato ovvero di essere stato impossibilitato a rendere la prestazione dovuta per cause a lui non imputabili. Nel valutare l'illecito gestorio non bisogna confondere il piano della causalità materiale da quello della colpevolezza per cui va prima accertato se il dedotto inadempimento abbia negli effetti arrecato un danno, ad esso riconducibile e, soltanto qualora sia stato accertato positivamente tale primo dato, potrà passarsi allo scrutinio successivo, quello propriamente inerente il giudizio di valore, della colpa.

Le eventuali irregolarità nella tenuta delle scritture contabili non godono di alcuna rilevanza in assenza di danno effettivo, assenza che vale di per sé ad inibire l’indagine, naturalmente assorbita, sulla sussistenza o meno di colpa da parte dell’amministratore nel compimento degli atti distrattivi a lui imputati e qualificati come inadempimento degli obblighi gestori

L'azione di responsabilità contro il curatore revocato, oggi liquidatore giudiziale, prevista dall'art. 38 legge fall., quando esercitata dal nuovo curatore, ha natura contrattuale, in considerazione della natura del rapporto (equiparabile lato sensu al mandato) e del suo ricollegarsi alla violazione degli obblighi posti dalla legge a carico dell'organo concorsuale. Il tal senso depone la formulazione dell'art. 38 legge fall. nel richiamo alla diligenza professionale di cui all'art. 1176 comma 2 c.c.. Va ricordato, infatti che la prestazione si determina per un verso, secondo lo sforzo diligente richiesto a soddisfare l'interesse del creditore e, per altro verso, la prestazione deve considerarsi liberatoria quando essa abbia comunque conseguito il soddisfacimento dell'interesse del creditore, pur non essendo esattamente conforme al previsto per la presenza di irrilevanti inesattezze qualitative o quantitative.

I medesimi principi trovano applicazione all’azione di responsabilità proposta dal nuovo commissario liquidatore nei confronti del commissario revocato, in virtù del rinvio operato dall’art. 199 l.f. all’art. 38 l.f. Tale azione fa valere la violazione degli obblighi gravanti sul commissario revocato, sia generici, fondati su clausole generali, quali la buona fede, sia specifici, in virtù di disposizioni normative ad hoc, come quelle previste dagli artt. 204, 205 e 209 l.f. Trattandosi, comunque, di azione risarcitoria, devono pur sempre aggiungersi, quali elementi indefettibili della fattispecie, in virtù della funzione riparatoria e compensativa della responsabilità civile, le conseguenze giuridiche dannose determinate dal torto contrattuale.

L’inerzia dell’amministratore di diritto che abbia omesso le attività, anche di controllo, nei confronti del terzo che si è ingerito nell’attività gestoria, vale di per sé a fondare la sua responsabilità anche per distrazioni o sottrazioni di risorse sociali poste in essere dal terzo senza l’opposizione del soggetto che per legge è tenuto a preservare l ’integrità del patrimonio sociale e la destinazione dello stesso all’attività d’impresa. L’accettazione dell’incarico di amministratore comporta infatti l’assunzione di un generale dovere di vigilanza sull’andamento della società e di attivarsi per impedire il compimento di atti pregiudizievoli o per attenuarne le conseguenze dannose , con la conseguenza che l’amministratore di diritto è sotto il profilo causale necessario compartecipe e sotto il profilo giuridico corresponsabile di ogni singolo atto di gestione che abbia lasciato compiere all’amministratore di fatto: ne deriva, ove quest’ultimo arrechi pregiudizio al patrimonio sociale, che la responsabilità dell’atto dannoso è ascrivibile in via solidale anche all’amministratore di diritto.

Per la concessione del sequestro conservativo non è necessario che il credito risarcitorio sia esattamente determinato nel suo ammontare, essendo sufficiente una sommaria delibazione in merito alla verosimiglianza del quantum allegato dal creditore; la misura cautelare deve essere negata soltanto laddove si sia al cospetto di un credito meramente ipotetico ed eventuale.

La responsabilità dell'amministratore di società di capitali ex art. 2392 c.c. ha natura contrattuale, con la conseguenza che alla società che agisce per il risarcimento del danno è sufficiente allegare e dimostrare l'inadempimento, mentre la colpa si presume ai sensi dell'art. 1218 c.c.; spetta all'amministratore convenuto l'onere della prova dei fatti diretti ad escludere o attenuare la propria responsabilità, non essendo sufficiente la prova di una condotta diligente, ma occorrendo la dimostrazione che l'inadempimento è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile.

Sugli amministratori di società di capitali, quali gestori esclusivi della società e del suo patrimonio ai sensi dell'art. 2380-bis c.c., grava un generale obbligo di gestione e conservazione dell'attivo patrimoniale, quale corollario del dovere di diligenza qualificata stabilito dall'art. 2392, comma 1, c.c., configurandosi in capo ai medesimi una sorta di onere di custodia del patrimonio sociale, in ragione del quale essi sono responsabili in relazione ad ogni accadimento che investa il valore.

L'amministratore dotato di deleghe operative – e a fortiori colui che cumuli le cariche di amministratore delegato e direttore generale - risponde non già con la diligenza del mandatario, bensì in virtù della diligenza professionale esigibile ai sensi dell'art. 1176, comma 2, c.c., ferma l'applicazione della business judgment rule, secondo cui le scelte gestorie sono insindacabili a meno che, valutate ex ante, risultino manifestamente avventate ed imprudenti.

Provata l'esistenza di ammanchi di magazzino risultanti dalle scritture contabili obbligatorie (scritture ausiliarie di magazzino ex art. 14, lett. d), D.P.R. 600/1973), è onere dell'amministratore dimostrare esattamente "come" e "quando" la merce mancante sia stata impiegata nell'attività di impresa ovvero perduta, sottratta o distratta, in applicazione del principio per cui le scritture contabili redatte dall'organo amministrativo fanno prova contro l'amministratore stesso ai sensi dell'art. 2709 c.c.

L'iscrizione di una determinata posta nelle scritture contabili o nel bilancio d'esercizio, che devono rappresentare in modo chiaro e veritiero le operazioni sociali e la situazione economica e patrimoniale della società, sancisce, salva la sua falsità, l'esistenza di un valore nel patrimonio sociale. Ne consegue che, laddove tale iscrizione, ad un dato momento presente, venga espunta dalle scritture o dal bilancio in epoca successiva, è onere dell'amministratore offrire una puntuale spiegazione delle relative ragioni.

In assenza di evidenze di ammanchi nei bilanci degli esercizi precedenti — regolarmente approvati e non oggetto di contestazione — gli ammanchi risultanti dalle rettifiche inventariali registrate nell'ultimo esercizio di gestione dell'amministratore si presumono verificati nel corso di tale esercizio, con conseguente onere dell'amministratore di dimostrare che essi preesistevano alla data della sua nomina.

Integra colpa grave la condotta dell'amministratore delegato e direttore generale che, munito di ampie deleghe gestionali — ivi compresa quella relativa alla corretta applicazione delle norme contabili — ometta di dotare la società di un sistema adeguato di verifiche e controlli interni sulla gestione del magazzino (procedure di tracciamento, verifiche inventariali periodiche, sistemi di monitoraggio), in violazione degli artt. 2381 e 2086 c.c., allorché ne derivino ammanchi di proporzioni tali da non poter essere considerati fisiologici.

Le differenze inventariali, che per piccole quantità di modesto valore possono essere considerate un fenomeno fisiologico, specialmente in realtà produttive complesse, assumono natura patologica, suscettibile di arrecare grave danno all'impresa, allorché raggiungano proporzioni tali da non poter essere considerate frutto di meri errori scusabili e/o comunque fisiologici, tollerabili e giustificabili.

Integra autonomo profilo di colpa grave la condotta dell'amministratore che occulti ammanchi di magazzino mediante manipolazioni contabili, quali lo storno delle rettifiche inventariali negative e la creazione di magazzini fittizi inesistenti nei quali isolare contabilmente la merce non rinvenuta, in violazione dell'obbligo di regolare tenuta delle scritture contabili ex art. 2214 e 2219 c.c. e del dovere di redigere il bilancio in maniera veritiera e corretta ai sensi dell'art. 2423 c.c.

L'amministratore delegato è tenuto a rapportarsi con il Consiglio di Amministrazione in merito ad ammanchi di magazzino e irregolarità contabili di rilevante entità, onde consentire all'organo collegiale di "agire informato" ai sensi dell'art. 2381 c.c.; la mancata o insufficiente informativa al CdA costituisce ulteriore elemento di colpa grave.

Non esonera l'amministratore delegato da responsabilità la circostanza di essersi affidato per la tenuta della contabilità di magazzino e la redazione del bilancio all'attività di soggetti delegati (direttore finanziario, controller), permanendo in capo all'organo gestorio l'obbligo di vigilanza e controllo sull'operato dei delegati, nell'ambito del generale dovere di agire informati ex art. 2381, comma 6, c.c.

L'azione sociale di responsabilità nei confronti del direttore generale di una società di capitali che agisca nell'ambito delle deleghe conferitegli dal consiglio di amministrazione non si differenzia da quella avverso un amministratore esecutivo; pertanto, egli risponde dei danni causati dalla propria mala gestio, trovando applicazione i medesimi parametri di diligenza di cui all'art. 2392 c.c. e gravando sul direttore generale, in via principale, l'onere di predisporre il bilancio secondo i criteri stabiliti dalle norme inderogabili in materia.

La circostanza che la società di revisione non abbia formulato rilievi sul bilancio non esclude la responsabilità dell'amministratore, potendo la responsabilità del revisore al più concorrere con quella dell'organo gestorio ai sensi dell'art. 2055 c.c.

Sull'amministratore neo-nominato, in ragione delle deleghe conferitegli, grava il precipuo obbligo di procedere alla puntuale verifica del magazzino esistente al momento del suo insediamento e alla regolare tenuta delle relative scritture, anche al fine di correggere eventuali errori pregressi e di procedere ad una corretta redazione dei bilanci.

È valida ed efficace la transazione tra la società e l'ex amministratore che faccia espressamente salvi i casi di responsabilità per dolo o colpa grave, con la conseguenza che la società conserva l'onere di allegare e dimostrare, oltre all'inadempimento, anche la sussistenza dell'elemento soggettivo della colpa grave, in deroga ai principi generali della responsabilità contrattuale ex art. 1218 c.c.

Deve ritenersi valida ed efficace la rinuncia all'azione di responsabilità contro l'amministratore da parte della società, anche ove abbia un contenuto ampio e omnicomprensivo riferito ad ogni tipologia di azione di responsabilità per le condotte poste in essere in costanza della carica ricoperta, purché consti un'espressa deliberazione autorizzativa dell'assemblea ai sensi dell'art. 2393 c.c. L'unico limite alla validità della transazione è quello di cui all'art. 1972 c.c., che sancisce la nullità della transazione relativa a un contratto illecito e l'annullabilità per mancata conoscenza della nullità del titolo.

Ai fini della sussistenza del periculum in mora per la concessione del sequestro conservativo, è sufficiente la valutazione dell'incapienza attuale del patrimonio del debitore rispetto all'entità del credito, senza che sia necessaria la prova che il debitore stia ponendo in essere o possa porre in essere attività di dispersione patrimoniale.

La cessione di quote societarie a familiari dell'amministratore, intervenuta in prossimità temporale della contestazione formale degli addebiti, costituisce elemento significativo ai fini della valutazione del periculum in mora, in quanto indicativa della facilità con cui il debitore può disporre del proprio patrimonio nelle more del giudizio ordinario, ferma restando la sufficienza del solo criterio oggettivo dell'incapienza patrimoniale.

Nella valutazione del rapporto di proporzione, quantitativo e qualitativo, tra patrimonio del debitore e presunto ammontare del credito da tutelare, non è sufficiente l'idoneità del patrimonio a garantire il credito al momento in cui la misura cautelare è richiesta, essendo necessario che tale garanzia permanga fino al momento in cui potrebbero realizzarsi le condizioni per il soddisfacimento coattivo del credito stesso.

Qualora la società creditrice abbia legittimamente scelto di agire nei confronti di un solo coobbligato solidale ex art. 2055 c.c., la valutazione della consistenza patrimoniale ai fini del periculum va condotta con esclusivo riferimento al patrimonio del soggetto convenuto, senza tener conto della capacità patrimoniale degli altri eventuali corresponsabili.

La responsabilità del perito incaricato della relazione giurata di stima ex art. 2465 c.c. (che richiama l'art. 2343, comma 2, c.c.) nei confronti della società, dei soci e dei terzi rientra nella responsabilità da inadempimento ex art. 1218 c.c., in ragione degli obblighi di comportamento correlati alla qualifica professionale del perito, idonei a costituire una fonte atipica di obbligazione ai sensi dell'art. 1173, ultimo comma, c.c. Trattandosi di prestazione intellettuale, grava sul preteso danneggiato l'onere di provare sia l'evento dannoso, sia il nesso eziologico tra la condotta inadempiente del prestatore d'opera intellettuale e il danno-evento.

Non costituisce inadempimento la condotta del perito stimatore ex art. 2465 c.c. qualora la relazione di stima rechi tutti gli elementi prescritti dalla norma (descrizione dei beni e dei crediti conferiti, indicazione dei criteri di valutazione adottati, attestazione che il valore dei beni conferiti è almeno pari a quello attribuito ai fini della determinazione del capitale sociale), i dati contabili utilizzati risultino dai bilanci non impugnati della società oggetto di valutazione, siano stati previamente condivisi e autonomamente esaminati dall'acquirente in sede di due diligence, siano stati successivamente riportati nei bilanci approvati dall'acquirente medesimo per più esercizi senza contestazione e risultino altresì coerenti con le valutazioni espresse dalla Curatela fallimentare in sede di perizia successiva.

Non sorge in capo al perito incaricato della stima ex art. 2465 c.c. l'obbligo di verificare l'esattezza e la veridicità dei dati consegnati dal committente ai fini della valutazione. Nondimeno, la diligenza professionale è soddisfatta qualora il perito abbia compiuto accertamenti fisici (sopralluoghi presso le sedi delle società partecipate), acquisizioni dirette di documentazione e accessi in persona presso i magazzini della società oggetto di valutazione, anche al fine di compiere esami a campione delle giacenze fisiche.

Non sussiste la responsabilità precontrattuale (culpa in contrahendo) di tipo aquiliano del perito stimatore, quale terzo estraneo al rapporto negoziale, per la conclusione di un contratto valido ma economicamente svantaggioso, qualora non risulti che il medesimo abbia posto in essere una condotta non iure e contra ius ma, al contrario, in linea con l’art. 2465 c.c. e qualora la determinazione della volontà negoziale dell'acquirente e la quantificazione del prezzo di vendita siano intervenute in epoca anteriore e a prescindere dalla stima contestata, come nel caso in cui le parti abbiano sottoscritto un memorandum of understanding e successivamente un Sale and Purchase Agreement prima dell'elaborazione della perizia.

Sussiste la responsabilità aggravata ex art. 96, comma 1, c.p.c. qualora parte attrice abbia agito nella consapevolezza dell'infondatezza delle proprie domande, persistendo nel giudizio senza attivarsi nella competente sede nei confronti delle proprie controparti contrattuali e mantenendo invariata la pretesa anche nel quantum. Si ritiene integrato il requisito soggettivo della colpa grave quando le doglianze si fondino su una relazione di parte redatta dal medesimo soggetto che, dopo l'acquisto contestato, ha ricoperto la carica di Presidente del CdA della società acquistata e, in tale veste, ha predisposto i bilanci recanti i medesimi valori di cui è contestata la correttezza nel giudizio.

Ex art. 2475 bis c.c., gli amministratori hanno la rappresentanza generale della società, e le eventuali limitazioni ai loro poteri risultanti dall’atto costitutivo o dall’atto di nomina, anche se pubblicate, non sono opponibili ai terzi, salvo che si provi che essi hanno intenzionalmente agito a danno della società.

Mediante la figura negoziale di cui all'art. 1381 c.c. il promittente-debitore si obbliga a che un terzo tenga un comportamento determinato, mentre il terzo rimane estraneo al rapporto obbligatorio e non è vincolato dalla promessa, del tutto irrilevante nei suoi confronti, in quanto res inter alios acta, in ciò trovando applicazione il principio della relatività degli effetti del contratto di cui all’art. 1372 c.c. Con la promessa del fatto del terzo di cui all'art. 1381 c.c., il promittente assume una prima obbligazione di facere, consistente nell'adoperarsi affinché il terzo tenga il comportamento promesso, onde soddisfare l'interesse del promissario, ed una seconda obbligazione di dare, cioè di corrispondere l'indennizzo nel caso in cui, nonostante si sia adoperato, il terzo si rifiuti di impegnarsi. Qualora l'obbligazione di facere non venga adempiuta e l'inesecuzione sia imputabile al promittente, ovvero venga eseguita in violazione dei doveri di correttezza e buona fede, il promissario avrà a disposizione gli ordinari rimedi contro l'inadempimento, quali la risoluzione del contratto, l'eccezione di inadempimento, l'azione di adempimento e, qualora sussista il nesso di causalità tra inadempimento ed evento dannoso, il risarcimento del danno, il rimedio indennitario essendo, invece, destinato ad operare – in attuazione dell'obbligazione di "dare" – allorché il promittente abbia adempiuto a tale obbligazione di facere e, ciononostante, il promissario non ottenga il risultato sperato.

In virtù della clausola penale il creditore è dispensato non solo dall’onere di provare l’entità del danno subito, ma anche dalla prova di aver subito effettivamente un danno.

Al contraente che rivendichi la penale spetta l'onere della prova, oltre che dell'esistenza della relativa clausola, solo dell'effettivo inadempimento della controparte; non vi è invece alcun onere della prova in ordine all'esistenza e all'ammontare del danno, né quanto all'imputabilità dell'inadempimento alla controparte, atteso che è il contraente inadempiente a dovere dimostrare che l'inadempimento è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a sé non imputabile, ai sensi dell'art. 1218 c.c

Il potere di riduzione della penale ad equità, attribuito al giudice dall'art. 1384 c.c., a tutela dell'interesse generale dell'ordinamento, può essere esercitato d'ufficio, ma l'esercizio di tale potere è subordinato all'assolvimento degli oneri di allegazione e prova, incombenti sulla parte, circa le circostanze rilevanti per la valutazione dell'eccessività della penale, che deve risultare "ex actis", ossia dal materiale probatorio legittimamente acquisito al processo, senza che il giudice possa ricercarlo d'ufficio.

La mancata consegna, al curatore, della cassa contanti della società fallita può integrare i presupposti per configurare la responsabilità dell’amministratore: il mancato rinvenimento, all’atto della dichiarazione di fallimento, di beni societari, da ritenere esistenti a tale data sulla base dell’esame della documentazione contabile, e la mancata giustificazione da parte del fallito della destinazione degli stessi per fini sociali, costituiscono elementi tali da far ipotizzare la distrazione di fondi sociali per scopi estranei all’attività di impresa. In virtù della duplice natura dell’azione di responsabilità proposta dalla Curatela e, dunque, dell’applicabilità del disposto di cui all’art. 1218 c.c., incombe sull’amministratore, il quale ha la responsabilità della cassa, l’onere di provare che le somme che, secondo le scritture contabili, avrebbero dovuto costituire il fondo cassa e che invece non sono state reperite al momento del fallimento, siano state utilizzate per finalità sociali.

L'azione di responsabilità esercitata dal curatore fallimentare ex art. 146 L.F. compendia in sé, in un’unica azione finalizzata alla reintegrazione del patrimonio sociale a garanzia dei soci e dei creditori, le azioni di cui agli artt. 2393 e 2394 c.c., di talché la curatela attrice ha la possibilità di cumulare i vantaggi di entrambe le azioni, sul piano del riparto dell’onere della prova e dei limiti al risarcimento del danno (art. 1225 c.c.), come anche del regime della prescrizione (art. 2393 comma 4, 2941 n. 7, 2949 e 2394 comma 2 c.c.). Stante la natura anche contrattuale dell’azione di responsabilità ex art. 146 L.F. (attesa la natura contrattuale dell’azione ex art. 2393 c.c. in essa compendiata), il curatore che agisce in giudizio ha solo l’onere di dimostrare la sussistenza delle violazioni degli obblighi imposti ad il nesso di causalità fra questo e il danno verificatosi, mentre incombe, per converso, sull’amministratore convenuto l’onere di allegare e provare i fatti idonei ad escludere od attenuare la responsabilità, ovvero la non imputabilità a sé degli inadempimenti contestatigli. Spetta, infine, all’attore l’onere di allegazione e prova, sia pure mediante presunzioni, dell’esistenza di un danno concreto ovvero del depauperamento del patrimonio sociale e della riconducibilità della lesione al fatto dell’amministratore inadempiente.