L’art. 146 l.f. sancisce una generica e onnicomprensiva legittimazione del curatore a promuovere, a beneficio della massa, tutte le azioni di responsabilità verso amministratori, sindaci, liquidatori e soci di s.r.l., ragione per la quale è ammesso a far valere cumulativamente tutti i titoli di responsabilità. Ogni violazione che integra la responsabilità verso la società è idonea, quando cagiona o concorre a cagionare una diminuzione del patrimonio sociale rendendolo insufficiente, a fondare anche la responsabilità ex art. 2394 c.c. Tale ultima azione di responsabilità, fondata sul presupposto della violazione degli obblighi relativi alla conservazione dell’integrità del patrimonio sociale (cfr. art. 2476 c.c. per le s.r.l.), ha pacificamente natura extracontrattuale, ponendo dunque a carico della curatela l’onere della prova dei fatti causativi del danno e del nesso di causalità.

Nel caso di omessa adozione delle misure previste dall’art. 2447 o 2482-ter c.c., a fronte di una perdita rilevante ai sensi di tali disposizioni, il danno può derivare dal compimento, da parte degli amministratori, di atti di gestione incompatibili con i vincoli di cui all’art. 2486, co. 1, c.c., i quali pongono la finalità di conservazione dell’integrità e del valore del patrimonio sociale: onde colui (società o terzi) che agisce in giudizio con azione di risarcimento nei confronti degli amministratori di una società di capitali che abbiano compiuto, dopo il verificarsi di una causa di scioglimento, attività gestoria non avente finalità meramente conservativa del patrimonio sociale, ai sensi dell’art. 2486 c.c., ha l’onere di allegare e provare l’esistenza dei fatti costitutivi della domanda, cioè la ricorrenza delle condizioni per lo scioglimento della società ed il successivo compimento di atti gestori da parte degli amministratori, ma non è tenuto a dimostrare che tali atti siano anche espressione della normale attività d’impresa e non abbiano una finalità liquidatoria; spetta, infatti, agli amministratori convenuti di dimostrare che tali atti, benché effettuati in epoca successiva allo scioglimento, non comportino un nuovo rischio d’impresa (come tale idoneo a pregiudicare il diritto dei creditori e dei soci) e siano giustificati dalla finalità liquidatoria o necessari per specifiche ragioni.

In tema di azione di responsabilità esercitata dal curatore ex art. 146 l.f., la mancanza di scritture contabili, ovvero la loro sommarietà o inintelligibilità, non è di per sé sufficiente a giustificare la condanna dell’amministratore in conseguenza dell’impedimento frapposto alla prova occorrente ai fini del nesso eziologico rispetto ai fatti causativi del dissesto, in quanto la stessa presuppone che sia comunque previamente assolto l’onere della prova circa l’esistenza di condotte per lo meno astrattamente causative di un danno patrimoniale, restando perciò applicabile il criterio del deficit fallimentare soltanto come criterio equitativo, per l’ipotesi di impossibilità di quantificare esattamente il danno in conseguenza dell’affermazione di esistenza della prova - almeno presuntiva - di condotte di tal genere. In altri termini, la mancata o irregolare tenuta delle scritture contabili, pur se addebitabile all’amministratore convenuto, non giustifica che il danno risarcibile sia determinato e liquidato nella misura corrispondente alla differenza tra il passivo accertato e l’attivo liquidato in sede fallimentare, potendo tale criterio essere utilizzato solo quale parametro per una liquidazione equitativa ove ne sussistano le condizioni, purché l’attore abbia allegato un inadempimento dell’amministratore almeno astrattamente idoneo a porsi come causa del danno lamentato, indicando le ragioni che gli hanno impedito l’accertamento degli specifici effetti dannosi concretamente riconducibili alla condotta dell’amministratore medesimo.

La transazione parziaria avente ad oggetto la quota di responsabilità risarcitoria “astratta, ideale, ipotetica, interna e personale” esula dall’applicazione dell’art. 1304 c.c., ma comporta che il dovuto del condebitore solidale che non ha transatto vada ridotto della quota ideale del condebitore che ha transatto se quest’ultimo ha pagato una somma inferiore.

La transazione intervenuta tra il danneggiato e uno dei corresponsabili in solido, in relazione a una parte soltanto del credito risarcitorio, determina lo scioglimento del vincolo della solidarietà passiva, senza, peraltro, vincolare in alcun modo la successiva ripartizione giudiziale della responsabilità tra i condebitori e spiegando efficacia limitatamente alla quota attribuita al condebitore stipulante.

L’art. 1304, co. 1, c.c., nel consentire, in deroga al principio secondo cui il contratto produce effetti solo tra le parti, che il condebitore in solido, pur non avendo partecipato alla stipulazione della transazione tra creditore e uno dei debitori solidali, se ne possa avvalere, si riferisce esclusivamente all’atto di transazione che abbia ad oggetto l’intero debito, mentre non include la transazione parziale che, in quanto tesa a determinare lo scioglimento della solidarietà passiva, riguarda unicamente il debitore che vi aderisce e non può coinvolgere gli altri condebitori, che non hanno alcun titolo per profittarne.

Ove la transazione stipulata tra il creditore ed uno dei condebitori solidali abbia avuto ad oggetto solo la quota del condebitore che l’ha stipulata, il residuo debito gravante sugli altri debitori in solido si riduce in misura corrispondente all’importo pagato dal condebitore che ha transatto solo se costui ha versato una somma pari o superiore alla sua quota ideate di debito; se, invece, il pagamento è stato inferiore alla quota che faceva idealmente capo al condebitore che ha raggiunto l’accordo transattivo, il debito residuo gravante sugli altri coobbligati deve essere ridotto in misura pari alla quota di chi ha transatto. In altri termini, in tema di obbligazioni solidali, al fine di determinare il debito che residua a carico degli altri debitori in solido a seguito della transazione conclusa da uno di essi nei limiti della propria quota, occorre verificare se la somma pagata sia pari o superiore alla quota di debito gravante su di lui, oppure sia inferiore, perché, nel primo caso, il debito gravante sugli altri debitori in solido si riduce in misura corrispondente a quanto effettivamente pagato dal debitore che ha raggiunto l’accordo transattivo mentre, nel secondo caso, lo stesso debito si riduce in misura corrispondente alla quota gravante su colui che ha transatto.

L’autorizzazione dell’assemblea all’esperimento dell'azione di responsabilità nei confronti degli amministratori, richiesta dall'art. 2393 c.c., costituisce una condizione dell’azione, la cui sussistenza va verificata d’ufficio dal giudice e che, come tale, è sufficiente che sussista al momento della pronuncia della sentenza che definisce il giudizio.

La legittimazione del liquidatore giudiziale sussiste laddove il credito fatto valere rientri nel perimetro del piano concordatario.

Il termine quinquennale previsto nell’art. 2393, co. 4 c.c. va qualificato come termine di prescrizione e non di decadenza. Più precisamente, la disposizione va considerata quale sintesi, in relazione all’azione sociale di responsabilità, dei principi affermati in termini generali dagli artt. 2935, 2941, n. 7 e 2949 c.c. Da ciò le seguenti conseguenze: a) il termine ha natura prescrizionale e durata quinquennale; b) lo stesso può essere validamente interrotto con il compimento di atti a tal fine idonei ex art. 2943 c.c., secondo le regole generali della prescrizione; c) l’art. 2393, co. 4 non deroga all’art. 2935 c.c., ma ribadisce quanto affermato dall’art. 2941, n.7 in termini generali. Ciò significa che il dies a quo in caso di azione sociale dovrà computarsi dalla data del fatto dannoso, e con la sospensione prevista dall’art. 2941, n.7 c.c., in ragione del rapporto fiduciario che intercorre tra l’ente ed il suo organo gestorio.

In tema di interruzione della prescrizione, un atto, per avere efficacia interruttiva, deve contenere, oltre alla chiara indicazione del soggetto obbligato (elemento soggettivo), l’esplicitazione di una pretesa e l’intimazione o la richiesta scritta di adempimento, idonea a manifestare l’inequivocabile volontà del titolare del credito di far valere il proprio diritto, nei confronti del soggetto indicato, con l’effetto sostanziale di costituirlo in mora (elemento oggettivo), requisito quest’ultimo che non è soggetto a rigore di forme, all’infuori della scrittura, e, quindi, non richiede l’uso di formule solenni né l’osservanza di particolari adempimenti, essendo sufficiente che il creditore manifesti chiaramente, con un qualsiasi scritto diretto al debitore e portato comunque a sua conoscenza, la volontà di ottenere dal medesimo il soddisfacimento del proprio diritto, essendo sufficiente a tal fine la mera comunicazione del fatto costitutivo della pretesa.

Le norme che disciplinano la responsabilità degli amministratori delle società di capitali sono applicabili anche a coloro i quali, come amministratori di fatto, si siano ingeriti nella gestione sociale in assenza di una qualsivoglia investitura da parte della società, presupponendo la correlativa figura che le funzioni gestorie svolte abbiano avuto carattere di sistematicità e completezza.

L’estensione della disciplina prevista per gli amministratori ai sindaci non opera in modo completo, non trovando applicazione la causa di sospensione della prescrizione sancita dagli artt. 2941, n.7 e 2393, co. 4 c.c. Per tale motivo, il dies a quo dell’azione sociale di responsabilità va individuato secondo le regole ordinarie, e quindi a partire da quando il danno è divenuto percepibile dalla società. Occorre distinguere tra i danni manifestatisi prima del 2010 rispetto a quelli successivi, applicando ai primi la disciplina dell’art. 2409-sexies c.c. ed ai secondi il dettato dell’art. 15 del D. lgs. 39/2010.

La nettezza dell’atto introduttivo – sanzionata con la nullità dello stesso, nel caso in cui non sia rispettata – ha una funzione essenzialmente garantistica; di consentire, cioè, ai convenuti, una piena difesa, rispetto a fatti chiaramente indicati.

In tema di responsabilità dell'amministratore per i danni cagionati alla società amministrata, il principio della insindacabilità del merito delle scelte di gestione (cd. business judgement rule), le quali possono eventualmente rilevare come giusta causa di revoca dell'amministratore, ma non come fonte di responsabilità contrattuale nei confronti della società, non si applica in presenza di irragionevolezza, imprudenza o arbitrarietà palese dell'iniziativa economica e, tantomeno, in caso di inequivoche violazioni di legge come, in particolare, nel caso di violazione di norme tributarie. Essere sottoposti a sanzioni tributarie è un danno per la società; esporre la società a sanzioni tributarie è senza dubbio una condotta colposa degli amministratori.

La scelta tra più modalità di finanziamento, tra loro eterogenee, da parte dell’impresa rientra all’interno della discrezionalità riconosciuta agli amministratori. In linea con i principi generali che ne regolano la responsabilità, solo qualora tale scelta appaia del tutto illogica e inutilmente costosa per la società, è possibile ravvisare la responsabilità degli amministratori per inadempimento dei propri obblighi contrattuali nei confronti della società.

Nonostante la modifica dell’art. 2381 c.c. avvenuta nel 2003 abbia effettivamente ristretto gli obblighi gravanti sugli amministratori privi di deleghe la cui violazione è fonte di responsabilità, è rimasto fermo il principio per cui questi sono tenuti ad “agire in modo informato”. Tale principio si declina tanto in un dovere di attivarsi, qualora emergano i cd. segnali di allarme o anomalia nell’ordinaria gestione societaria, quanto di informarsi affinché tanto la scelta di agire quanto quella di non agire risultino fondate sulla conoscenza della situazione aziendale che gli stessi possano procurarsi esercitando tutti i poteri di iniziativa cognitoria connessi alla carica con la diligenza richiesta dalla natura dell'incarico e dalle loro specifiche competenze.

Il debito risarcitorio cui è tenuto l’amministratore per violazione dei propri doveri sociali dà, infatti, luogo ad un debito di valore, funzionale alla reintegrazione del patrimonio del danneggiato. E ciò vale anche se, al momento della sua produzione, il danno consista nella perdita di una determinata somma di denaro, in quanto quest’ultima indica unicamente l’entità del danno patrimoniale subito dal danneggiato.

Le transazioni su singole quote di obbligazione solidale esulano dall’ambito di applicazione dell’art. 1304 c.c. (a differenza della transazione sull’intero debito) ed alle stesse non è possibile aderire per esimersi da responsabilità. Occorrerebbe poi accertare se l’importo della singola transazione sia superiore o inferiore all’astratta quota di debito gravante sul singolo debitore solidale. Nel caso in cui la transazione sia conclusa per un importo inferiore rispetto alla quota ideale di debito, infatti, andrà comunque detratta quest’ultima dal debito residuo e non la somma effettivamente percepita dal creditore tramite le transazioni.

La notificazione dell'atto di riassunzione al domicilio eletto nel corso del giudizio dal de cuius, anziché a quello effettivo, deve ritenersi affetta da inesistenza e non da nullità, tenuto conto del principio ormai comunemente recepito secondo cui l'ipotesi di inesistenza giuridica della notificazione ricorre quando essa sia stata effettuata in modo assolutamente non previsto dalla normativa e sia pertanto inidonea a realizzare lo schema tipico dell'istituto, come accade quando la consegna dell'atto avvenga a persona ed in luogo assolutamente non riferibili al destinatario ovvero quando non vi sia stata una qualsiasi consegna dell'atto da notificare.

E’ pacifico che in caso di transazione parziale (limitata alla sola quota interna del debitore solidale stipulante) si determina lo scioglimento della solidarietà passiva tra il debitore stipulante e gli altri condebitori e che il debito residuo, ancora solidale tra i condebitori che non hanno transatto, deve essere ridotto. Ma in ordine all’ammontare della riduzione, la transazione parziaria non può né condurre ad un incasso superiore rispetto all'ammontare complessivo del credito originario, né determinare un aggravamento della posizione dei condebitori rimasti ad essa estranei, sicché il debito residuo dei debitori non transigenti è destinato a ridursi in misura corrispondente all'ammontare di quanto pagato dal condebitore che ha transatto solo se costui ha versato una somma pari o superiore alla sua quota ideale di debito. In caso contrario, se cioè il pagamento è stato inferiore alla quota che faceva idealmente capo al transigente, il debito residuo che resta tuttora a carico solidale degli altri obbligati dovrà essere necessariamente ridotto (non già di un ammontare pari a quanto pagato bensì) in misura proporzionale alla quota di chi ha transatto, giacché altrimenti la transazione provocherebbe un ingiustificato aggravamento per i soggetti rimasti ad essa estranei.

In tema di obbligazioni solidali, se la transazione stipulata tra il creditore ed uno (o più) dei condebitori solidali ha avuto ad oggetto la sola quota del condebitore che l'ha stipulata, al fine di determinare il debito che residua a carico degli altri debitori in solido occorre distinguere se la somma pagata sia pari o superiore alla quota ideale di debito gravante su di lui, oppure sia inferiore: nel primo caso, infatti, il debito gravante sugli altri debitori in solido si riduce in misura corrispondente a quanto effettivamente pagato dal debitore che ha raggiunto l'accordo transattivo; nel secondo caso, invece, lo stesso debito si riduce in misura corrispondente alla quota gravante su colui che ha transatto.

La decorrenza del termine di prescrizione quinquennale per l’azione per il risarcimento del danno a seguito di violazione dell’art. 101 TFUE deve essere individuato nella data in cui il provvedimento sanzionatorio della Commissione europea è stato pubblicato nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea [nel caso di specie  la decisione COMP/38.344 del 30 giugno 2010 della Commissione Europea era stata pubblicata nella sua versione non-confidenziale in data 13.3.2012 ed aveva statuito in merito al fatto che alcune società avevano partecipato alla stipulazione ed attuazione di accordi e pratiche concordate ai sensi dell'articolo 101 del TFUE e dell'articolo 53 dell'accordo SEE riguardanti la vendita di acciaio per precompressione, partecipando ad accordi a livello paneuropeo e/o nazionale/regionale e concordando un sistema di coordinamento che consentiva il flusso di informazioni tra i due cartelli]. Non rilevano in senso contrario eventuali informazioni rese note dalle imprese soggette agli accertamenti nei propri bilanci annuali che non forniscano informazioni specifiche sui fatti indagati e sull'identità dei presunti responsabili.

Ai sensi dell’art. 16 Reg. UE 1/03, il giudice nazionale nel pronunciarsi su accordi, decisioni e pratiche ai sensi dell'articolo 101 TFUE già oggetto di una decisione della Commissione europea, non può prendere decisioni che siano in contrasto con la decisione adottata dalla Commissione. Tali accertamenti risultano quindi per il giudice nazionale vincolanti rispetto all’accertamento dell’esistenza degli accordi illeciti valutati e definiti nella Decisione della Commissione tra i soggetti sopposti a sanzione.

Il consulente nominato dall'ufficio può sempre avvalersi dell'opera di esperti specialisti, al fine di acquisire, mediante gli opportuni e necessari sussidi tecnici, tutti gli elementi di giudizio, senza che sia necessaria una preventiva autorizzazione del giudice, né una nomina formale, purché egli assuma la responsabilità morale e scientifica dell'accertamento e delle conclusioni assunte dal collaboratore.

Ai fini della responsabilità solidale di cui all'art. 2055, comma 1, c.c., norma sulla causalità materiale integrata nel senso dell'art. 41 c.p., è richiesto solo che il fatto dannoso sia imputabile a più persone, ancorché le condotte lesive siano fra loro autonome - e pure se diversi siano i titoli di responsabilità, contrattuale ed extracontrattuale - in quanto la norma considera essenzialmente l'unicità del fatto dannoso, e riferisce tale unicità unicamente al danneggiato, senza intenderla come identità delle norme giuridiche violate. La fattispecie di responsabilità implica che sia accertato il nesso di causalità tra le condotte caso per caso, in modo da potersi escludere se a uno degli antecedenti causali possa essere riconosciuta efficienza determinante e assorbente tale da escludere il nesso tra l'evento dannoso e gli altri fatti, ridotti al semplice rango di occasioni.

L’eccezione di compensatio lucri cum damno – cui si riconosce appartenere quale categoria specifica l’eccezione di trasferimento a valle del sovrapprezzo in materia antitrust – ha  natura di eccezione in senso lato, volta a dare rilievo cioè non alla prospettazione di un fatto estintivo, modificativo o impeditivo del diritto altrui, ma una mera difesa in ordine all'esatta entità globale del pregiudizio effettivamente patito dal danneggiato, come tale rilevabile d'ufficio dal giudice il quale, per determinarne l'esatta misura del danno risarcibile, può fare riferimento, per il principio dell'acquisizione della prova, a tutte le risultanze del giudizio. In ogni caso, la natura di eccezione in senso lato della compensatio lucri cum damno non esime chi la invoca di dimostrarne il fondamento, così dovendosi confermare che il relativo onere probatorio ricade in ultima analisi in capo al soggetto che ha formulato l’eccezione.

Quando la transazione è limitata alla sola quota interna del condebitore che la stipula, essa non interferisce sulla quota interna degli altri condebitori e, riducendo l'intero debito dell'importo corrispondente alla quota transatta, produce automaticamente lo scioglimento del vincolo solidale fra il condebitore stipulante e gli altri condebitori, i quali rimangono obbligati nei limiti della loro quota senza potersi avvalere del potere di cui all'art. 1304 c.c. In particolare deve ritenersi che, ove la transazione stipulata tra il creditore ed uno dei condebitori solidali abbia avuto ad oggetto solo la quota del condebitore che l'ha stipulata, il residuo debito gravante sugli altri debitori in solido si riduce in misura corrispondente all'importo pagato dal condebitore che ha transatto solo se costui ha versato una somma pari o superiore alla sua quota ideale di debito; se, invece, il pagamento è stato inferiore alla quota che faceva idealmente capo al condebitore che ha raggiunto l’accordo transattivo, il debito residuo grava sugli altri coobbligati.

Il collegio sindacale risponde, oltre che del danno arrecato dai suoi componenti alla società e al ceto creditorio a causa della violazione dei loro doveri o dal loro non diligente adempimento, anche – come espressamente previsto dall’art. 2407, co. 2, c.c. – in solido con gli amministratori per gli illeciti commessi da questi ultimi, quando il danno non si sarebbe prodotto se i sindaci avessero vigilato in conformità ai loro obblighi.

Il collegio sindacale, qualora rilevi, ai sensi dell'art. 2407 c.c., un abusivo ricorso alla procedura di concordato preventivo – per l’assenza di reali prospettive di riuscita di un piano di concordato –, è onerato di sollevare la questione all'interno della società e di adottare conseguenti iniziative, da ultimo il ricorso alla denuncia al tribunale ex art. 2409 c.c.; diversamente operando, risponde in solido con gli amministratori.

Il ricorso abusivo al concordato preventivo avviene quando esso è unicamente volto a posticipare fraudolentemente il fallimento o l’adempimento agli obblighi conseguenti al verificarsi di una causa di scioglimento. Tale abusività pertiene alla condotta e allo stato soggettivo dell’organo amministrativo, che tale concordato presenta. Il concorso omissivo dei sindaci nella prosecuzione abusiva dell’attività mantiene il suo carattere colposo: infatti l’omissione è concettualmente compatibile con il dolo nella sola forma del dolo eventuale. Il ricorso abusivo alla procedura non è tale da determinare un autonomo danno, rispetto a quello derivante dalla pura e semplice continuazione dell’attività. Tale abuso invece rileva quale circostanza che rende irrilevante il beneficio di cui all’art. 182 sexies l.fall. e la sospensione degli obblighi conseguenti alla perdita di capitale. Ove il ricorso all’istituto sia abusivo, infatti, i benefici formalmente assicurati dalla disciplina di esso non rilevano a sollevare gli amministratori dal mancato assolvimento a tali obblighi, in quanto tali benefici sono stati ottenuti contra legem.

L'obbligazione risarcitoria solidale degli amministratori e dei sindaci può soggiacere a fatti estintivi, che operano secondo le regole ordinarie. La transazione relativa alla sola quota di responsabilità dei soggetti transigenti (ad esempio, dei soli amministratori) scioglie la solidarietà limitatamente a tali soggetti, lasciando intatta la responsabilità degli altri; sia tale transazione novativa o non novativa, essa opera solo sulla quota.

La prescrizione quinquennale dell’azione sociale di responsabilità verso il collegio sindacale decorre dal momento in cui la società – i suoi amministratori – è stata posta a conoscenza o è stata in grado di conoscere o avrebbe dovuto conoscere, operando con diligenza, l'effetto lesivo dei singoli atti o delle omissioni dei sindaci, costituenti ad esempio il mancato controllo o la mancata reazione rispetto a condotte gestorie indebite degli amministratori.

Costituisce ius receptum che le domande possono essere sinanco mutate – nei limiti descritti nella ben nota giurisprudenza di legittimità formatasi in materia – fino alla memoria depositata ex art. 183, comma 6, n. 1, c.p.c., ma anche che, purché non ne muti la sostanza comunicativa (editio actionis: allegazione di petitum e causa petendi), esse possono ben essere lessicalmente riformulate anche in sede di precisazione delle conclusioni, salve limitazioni e riduzioni sempre ammesse in attuazione del principio dispositivo.

Il credito risarcitorio è un diritto soggettivo relativo, che può predicarsi esistente solo verso un debitore determinato (o più debitori determinati). Tradotta tale situazione sul piano processuale, ne deriva che chi si dica terzo rispetto al rapporti di credito / debito che afferma esistenti solo tra altri non può far accertare l’esistenza del credito soltanto nei confronti dell’altro diverso presunto debitore senza la partecipazione dei titolari del diritto di credito, perché gli sarebbe consentito di agire esercitando un diritto altrui o incidendo su di esso senza la partecipazione al processo del suo titolare, in violazione dell’art. 81 c.p.c. In particolare provocherebbe, da terzo e senza la partecipazione del creditore, l’accertamento su chi è l’unico debitore di questi. Rispetto a questo accertamento, che si concreta nell’esercizio processuale di un diritto altrui, l’attore è privo di legittimazione attiva, talché il processo può svolgersi solo con la necessaria partecipazione del creditore. Se poi si ritenesse che quella sentenza non sarebbe opponibile al creditore per la sua mancata partecipazione al giudizio, allora l’attore sarebbe privo di interesse ad ottenerla. Invero quell’attore, quando condannato a pagare il creditore in separato processo, non potrebbe poi rivolgersi al (presunto) “terzo unico responsabile” né in via di regresso contro il condebitore solidale – poiché, in tal caso, i due alternativi debitori non si trovano in rapporto di solidarietà (art. 2055 c.c.) -, né a titolo di indebito arricchimento ex art. 2041 c.c., poiché la sentenza che lo individua come debitore costituisce giusta causa del suo pagamento al creditore.

La domanda di accertamento del diritto del condebitore di approfittare della transazione stipulata con il creditore da altro condebitore deve essere proposta nei confronti del creditore. Il condebitore è privo di interesse a far accertare, verso il condebitore che ha stipulato la transazione, il suo diritto di approfittarne. Invero questo diritto non incide per nulla nella sfera giuridica del condebitore che ha transatto ed invece solo nella sfera del creditore, determinando la liberazione del debitore che non ha transatto. Ma l’accertamento verso il condebitore sarebbe inopponibile al creditore, dunque inutile.

La quota interna di responsabilità di un terzo chiamato può essere stabilita nel simultaneus processus perché, in quella sede, viene accertata anche la responsabilità (o no) dei convenuti/debitori verso l’attore/creditore, sicché è concesso, anche per motivi di economia processuale, accertare anche se ed in quale misura un soggetto pur non convenuto ma partecipante al processo a seguito di chiamata di terzo risponda ed in che misura del debito di cui si discute, accertandosi in questo modo la solidarietà del terzo chiamato nel debito. Nel processo autonomo, tuttavia, è ovviamente necessario che sussista un titolo in forza del quale il debitore/attore agisce verso il preteso debitore/convenuto. La domanda non può essere limitata al mero accertamento delle rispettive quote di responsabilità, accertamento rispetto al quale il debitore/attore non ha interesse, sia perché deve comunque l’intero al creditore, sia perché non sussiste un suo diritto che sia oggetto di turbativa da parte del debitore/convenuto.

Per agire in regresso contro altro debitore, il condebitore solidale deve avere pagato l’intero dovuto al creditore, o, quanto meno, una somma superiore a quella commisurata alla sua quota interna di responsabilità.

La cessione delle partecipazioni sociali è un atto di disposizione patrimoniale che ha per oggetto immediato la partecipazione sociale – che esprime l’insieme dei diritti patrimoniali ed amministrativi che qualificano, secondo la tipica disciplina legale, lo status di socio – e solo quale oggetto mediato la quota parte del patrimonio sociale che tale partecipazione rappresenta. Da ciò discende che la differente consistenza dei beni patrimoniali della società non incide sull’oggetto del contratto, o sulla qualità della partecipazione, e la sopravvenienza di passività o la minusvalenza di cespiti attivi, per effetto dei quali il valore del patrimonio sociale risulti diminuito, non possono costituire di per sé soli un vizio rilevante ai sensi degli artt. 1490 ss. c.c. Resta salva l’ipotesi in cui il venditore abbia fornito all’acquirente delle specifiche garanzie contrattuali: in questo caso, tuttavia, l’azione di risoluzione e/o di riduzione del prezzo non rinviene il suo fondamento direttamente nella normativa legale in materia di garanzia per vizi prevista dagli artt. 1490 ss. c.c., ma esclusivamente nella clausola negoziale con cui è stata prestata la c.d. garanzia convenzionale.

L’art. 1304, co. 1, c.c. prevede che la transazione conclusa dal creditore con uno dei condebitori solidali non produce effetto nei confronti degli altri, a meno che questi non dichiarino di volerne profittare. Tale norma si riferisce alla transazione che abbia ad oggetto l’intero debito, e non la sola quota del condebitore solidale con cui è stipulata, giacché è la comunanza dell’oggetto della transazione stessa a consentire che gli altri condebitori solidali, pur non avendo partecipato alla stipulazione della transazione, possano dichiarare di volerne profittare, in deroga al principio per cui il contratto produce effetti soltanto tra le parti (art. 1372 c.c.). Per converso, laddove la transazione stipulata tra il creditore ed uno dei condebitori solidali abbia avuto ad oggetto non già l’intero debito ma solo ed esclusivamente la quota del condebitore che l’ha stipulata, il residuo debito gravante sugli altri debitori in solido si riduce in misura corrispondente all’importo pagato dal condebitore che ha transatto soltanto se costui ha versato una somma pari o superiore alla sua quota ideale di debito; se, invece, il pagamento è stato inferiore alla quota che faceva idealmente capo al condebitore che ha raggiunto l’accordo transattivo, il debito residuo gravante sugli altri coobbligati deve essere ridotto in misura pari alla quota di chi ha transatto.

L’azione di arricchimento non può essere proposta laddove l’attore disponga di una diversa azione fondata sul contratto, sulla legge o su clausole generali e questa sia stata rigettata per prescrizione o per decadenza oppure per mancanza di prova del pregiudizio subito o infine per nullità del contratto derivante da contrasto con norme imperative o con l’ordine pubblico.

L’azione sociale di responsabilità ha natura contrattuale e dunque spetta al fallimento allegare l’inadempimento, ovvero indicare il singolo atto gestorio che si pone in violazione dei doveri degli amministratori e dei sindaci posti dalla legge o dallo statuto, e il danno derivante da tale inadempimento, mentre è onere dei convenuti contrastare lo specifico addebito, fornendo la prova dell’esatto adempimento.

Devono rispondere in concorso con gli amministratori i sindaci che, omettendo i doverosi controlli sull’attività amministrativa e sulla regolarità degli assetti organizzativi, amministrativi e contabili e quindi omettendo di assumere le doverose iniziative in tal senso connesse all’incarico assunto, hanno consentito che l’organo gestorio continuasse l’attività imprenditoriale intrapresa a fronte di una sempre più evidente situazione di dissesto e di irregolarità della prosecuzione dell’attività.

La disposizione di cui all’art. 1304, co. 1, c.c., secondo cui la transazione fatta dal creditore con uno dei debitori solidali giova agli altri che dichiarino di volerne profittare, si riferisce soltanto alla transazione stipulata per l’intero debito solidale e non è quindi applicabile quando la transazione è limitata al solo rapporto interno del debitore che la stipula.

La transazione pro quota è tesa a determinare lo scioglimento della solidarietà passiva rispetto al debitore che vi aderisce e, tenuto conto del fatto che essa non può né condurre a un incasso superiore rispetto all'ammontare complessivo del credito originario, né determinare un aggravamento della posizione dei condebitori rimasti a essa estranei, neppure in vista del successivo regresso nei rapporti interni, deve necessariamente pervenirsi alla conclusione che il debito residuo dei debitori non transigenti è destinato a ridursi in misura corrispondente all'ammontare di quanto pagato dal condebitore che ha transatto solo se costui ha versato una somma pari o superiore alla sua quota ideale di debito.

Il rilascio, previo parere positivo del comitato dei creditori, dell'autorizzazione del giudice delegato all'esperimento dell'azione di responsabilità nei confronti degli amministratori ex art. 146, co. 2, l.fall., costituisce una condizione dell'azione, la cui sussistenza (che deve ricorrere necessariamente al momento della pronuncia della sentenza) può e deve essere verificata giudizialmente e la cui carenza, in quanto incidente sulla legittimazione processuale del legale rappresentante della società, può essere rilevata dal giudice anche d'ufficio. La conseguenza processuale dell’eventuale difetto di sufficiente specificità dell’autorizzazione è la rimessione della causa per il compimento delle attività di sanatoria di cui all’art. 182, co. 2, c.p.c. (versione precedente) mediante assegnazione di un termine per la produzione dell'autorizzazione.

Sotto il profilo passivo, l’art. 146 l.fall. deve ritenersi norma di natura processuale e meramente ricognitiva della legittimazione del curatore all’esercizio delle azioni di responsabilità civilistiche, siccome dotata di una formulazione ampia rispetto ai possibili destinatari dell’azione, da leggersi non atomisticamente, bensì alla luce delle disposizioni di natura sostanziale, come estensiva del novero dei soggetti passivi delle iniziative giudiziarie anche ai revisori, nonché a tutti i soggetti che, a vario titolo, abbiano operato per conto della società, o, ancora, abbiano a qualunque titolo concorso nella causazione della deminutio al patrimonio sociale (si pensi alle iniziative giudiziali intraprese da una curatela per ottenere il risarcimento del danno da indebita erogazione di credito); donde la legittimazione del curatore a anche esperire l’azione risarcitoria nei confronti dei professionisti esterni alla compagine, pacifica essendo la configurabilità di un’ipotesi di responsabilità solidale per un unico fatto dannoso in capo a più soggetti che allo stesso abbiano concorso, indipendentemente dal titolo.

La legittimazione attiva del curatore volta alla tutela risarcitoria in favore dei creditori deve riconoscersi circoscritta alle azioni di responsabilità da danno indiretto, che si alleghi subito dai creditori in conseguenza dell’inosservanza, da parte degli amministratori, degli obblighi di conservazione dell’integrità del patrimonio sociale posto a garanzia dei crediti ex art. 2740 c.c., ossia alle azioni tese all’incremento della massa attiva del patrimonio sociale; la legittimazione alle azioni di responsabilità da danno c.d. diretto causalmente connesso alla condotta dolosa o colposa dell’amministratore, invece, permane in capo al singolo creditore anche a seguito della dichiarazione di fallimento. Le azioni di spettanza del curatore devono individuarsi in tutte e solamente quelle che fanno capo alla stessa società fallita, onde la legittimazione del medesimo curatore a esercitarle si ricollega alla sua stessa funzione di gestore del patrimonio del fallito, o in quelle che sono qualificabili come azioni di massa, in quanto destinate a incrementare la massa dei beni sui quali i creditori ammessi al passivo possono soddisfare le proprie ragioni secondo le regole del concorso.

L'azione di responsabilità contro gli amministratori e i sindaci, esercitata dal curatore del fallimento ex art. 146 l.fall., compendiante in sé le azioni contemplate dagli artt. 2393 e 2394 c.c. e diretta alla reintegrazione del patrimonio della società fallita, visto unitariamente come garanzia dei soci e dei creditori sociali, sorge nel momento in cui il patrimonio sociale risulti insufficiente per il soddisfacimento dei creditori della società (il che consente di affermare che il danno da essi subito costituisce la misura del loro interesse ad agire) e si manifesti il decremento patrimoniale costituente il pregiudizio che la società non avrebbe subito in assenza del comportamento illegittimo. Il curatore ha facoltà di scegliere se cumulare le due azioni o formulare separatamente domande risarcitorie, potendo, altresì, scegliere quale delle due azioni esercitare: se l'azione sociale, di natura contrattuale, o quella verso i creditori, di natura extracontrattuale. In ogni caso, tali azioni non perdono la loro originaria identità giuridica, rimanendo distinte sia nei presupposti di fatto, che nella disciplina applicabile, connotata da regimi differenti in punto di distribuzione dell'onere della prova, di criteri di determinazione dei danni risarcibili e di regime di decorrenza del termine di prescrizione.

Quanto alla decorrenza del termine quinquennale di prescrizione dell’azione ex art. 2394 c.c., in applicazione del principio generale espresso dall’art. 2935 c.c., secondo cui la prescrizione decorre dal momento in cui il diritto può essere fatto valere, l’esperimento dell’azione da parte dei creditori sociali presuppone la conoscibilità delle condizioni per la relativa proposizione e, dunque, l’emersione dell’incapienza patrimoniale che legittima gli stessi all’esercizio dell’azione di responsabilità. Pertanto, occorre avere riguardo, nell’individuazione del dies a quo, non già del momento in cui i creditori abbiano avuto effettiva conoscenza dell'insufficienza patrimoniale, o di quello in cui si verifica tale insufficienza – che, a sua volta, dipendendo dall'insufficienza della garanzia patrimoniale generica, non corrisponde allo stato di insolvenza di cui all'art. 5 l.fall., né alla perdita integrale del capitale sociale (non implicante necessariamente la perdita di ogni valore attivo del patrimonio sociale), ma va intesa come eccedenza delle passività sulle attività o insufficienza dell'attivo sociale a soddisfare i debiti della società –, ma al momento, che può essere anteriore o posteriore alla dichiarazione del fallimento, in cui essi siano stati in grado di venire a conoscenza dello stato di grave e definitivo squilibrio patrimoniale della società, ossia al momento in cui l’insufficienza si manifesta, diventando oggettivamente conoscibile da parte dei creditori. In ragione dell'onerosità della prova a carico del curatore avente ad oggetto l'oggettiva percepibilità dell'insufficienza dell'attivo a soddisfare i crediti sociali, sussiste una presunzione iuris tantum di coincidenza tra il dies a quo di decorrenza della prescrizione e la dichiarazione di fallimento, spettando al convenuto che eccepisca la prescrizione fornire la prova contraria della diversa data anteriore di insorgenza e di esteriorizzazione dello stato di incapienza patrimoniale; prova che, sebbene possa desumersi anche dal bilancio di esercizio, deve pur sempre avere ad oggetto fatti sintomatici di assoluta evidenza, dovendosi escludere, come dies a quo antecedente alla dichiarazione di fallimento, la pubblicazione di un bilancio che, all’epoca della relativa redazione, rendeva l'incapienza patrimoniale, pur effettivamente già sussistente, non oggettivamente percepibile da parte dei terzi, siccome artatamente occultata.

In punto di prescrizione, opera nei confronti del revisore contabile la lex specialis di cui al d.lgs. n. 39/2010, il quale all’art. 15, prevede che l’azione di risarcimento si prescrive nel termine di cinque anni dalla data della relazione di revisione sul bilancio d’esercizio o consolidato, emessa al termine dell’attività di revisione cui si riferisce l’azione di risarcimento, senza alcuna previsione di cause ad hoc di sospensione del decorso dei termini.

Ai fini dell’individuazione del tempo della prescrizione, rileva l’astratta sussumibilità di un illecito in una fattispecie di reato, a prescindere dall’esito del procedimento penale avviato ai danni del danneggiante, non produttivo dei medesimi effetti di una sentenza di assoluzione con formula piena passata in giudicato. L’applicabilità a un illecito civile del più ampio termine prescrizionale previsto per un corrispondente fatto di reato, ex art. 2947, co. 3, c.c., presuppone la ricorrenza, in concreto, della totale identità e della piena concomitanza tra gli elementi (oggettivo e soggettivo) dell'illecito civile e di quello penale.

Sebbene il dovere di regolare tenuta della contabilità rientri tra i doveri gravanti sugli amministratori, l’erronea redazione di scritture contabili non costituisce, di per sé, una causa potenzialmente efficiente rispetto al danno, giacché la contabilità registra gli accadimenti economici che interessano l'attività dell'impresa, ma non li determina, ed è da quegli accadimenti, e non dalla loro (mancata o scorretta) registrazione in contabilità, che deriva la perdita patrimoniale.

A fronte di una diminuzione del capitale di oltre un terzo in conseguenza di perdite, a norma dell’art. 2482 bis c.c., si impone all’organo amministrativo pro tempore in carica la tenuta di una condotta diligente consistente nella convocazione dell’assemblea “senza indugio” – ossia in una data ragionevolmente prossima, tenuto conto delle circostanze del caso concreto –, nella sottoposizione alla stessa di una specifica relazione, nel monitoraggio capillare dell’attività e nella convocazione di un’assemblea, nell’esercizio successivo, per l’approvazione del bilancio e la riduzione del capitale in proporzione alle perdite accertate e medio tempore non riportate sotto la soglia di allarme suindicata. In caso di totale azzeramento del capitale, ricorrono, ai sensi dell’art. 2484, n. 4, c.c., i presupposti per l’insorgenza di un’ulteriore serie di obblighi di condotta, quali, anzitutto, quello negativo di astensione dall’intraprendere nuove operazioni sociali e quello, dal lato attivo, di convocare l’assemblea per deliberare la ricapitalizzazione o lo scioglimento e la messa in liquidazione della società, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 2485 c.c.: di talché l’inosservanza di tali obblighi integra un inadempimento dell’amministratore agli obblighi sullo stesso incombenti e rende indebita la successiva attività di impresa non meramente liquidatoria, con conseguente responsabilità risarcitoria dell’organo di gestione per tutte le successive perdite subite dalla società e causalmente connesse alla violazione del dovere di astensione, ex art. 2486 c.c. All’indomani del verificarsi della causa di scioglimento, infatti, il patrimonio sociale non può più considerarsi destinato, come in precedenza, alla realizzazione dello scopo sociale, sicché gli amministratori non possono più utilizzarlo a tale fine, ma sono abilitati a compiere soltanto gli atti correlati strumentalmente al diverso fine della liquidazione dei beni, restando agli stessi inibito il compimento di nuovi atti di impresa suscettibili di porre a rischio, da un lato, il diritto dei creditori della società a trovare soddisfacimento sul patrimonio sociale, e, dall’altro, il diritto dei soci a una quota, proporzionale alla partecipazione societaria di ciascuno, del residuo attivo della liquidazione: in particolare, devono essere qualificate come nuove operazioni vietate tutte quelle realizzate dagli amministratori per il conseguimento di un utile sociale e per finalità diverse da quelle di mera liquidazione della società.

Posto che la proposizione di richiesta di una procedura concorsuale o di una procedura alternativa da parte di una società in crisi o insolvente, in luogo della dichiarazione di fallimento, è prevista dall’ordinamento, in astratto, come del tutto legittima e, anzi, può rivelarsi in concreto maggiormente opportuna rispetto all’opzione alternativa, gli amministratori e gli organi sociali possono essere ritenuti responsabili per il pagamento di professionisti incaricati di verificare le condizioni di una richiesta concordataria, nonché di redigere le relative relazioni tecniche, soltanto laddove l’istanza di concordato risulti essere stata proposta abusivamente, ossia appaia, secondo un giudizio ex ante, irrazionale e arbitraria, e dunque del tutto infondata. L’arbitrarietà della domanda di concordato dev’essere, tuttavia, appurata non sulla scorta della semplice declaratoria di inammissibilità, né tantomeno in ragione dell’intervenuto rigetto da parte del tribunale, occorrendo invero un quid pluris, in specie rappresentato dalla conoscenza ex ante dell’insussistenza dei presupposti per adire la procedura – conoscenza che vale a connotare in termini di abuso del diritto o, quantomeno, a qualificare alla stregua di atto di mala gestio e di negligenza dell’organo gestorio una domanda altrimenti qualificabile in termini di attività lecita e, anzi, economicamente conveniente sotto il profilo dell’ottica aziendalistica.

Con riguardo alla disamina della ragionevolezza, con riferimento alla data della proposizione, della scelta di percorrere in prima battuta l’opzione del deposito di una domanda di concordato, quale strumento di risoluzione della crisi dagli stessi appena rilevata, il giudizio che il tribunale è chiamato a compiere, entro il perimetro del sindacato giudiziale consentito in sede concorsuale nel merito della fattibilità della proposta di concordato, non escluso dall’attestazione del professionista, e al contempo necessario ai fini della declaratoria di ammissibilità così come dell’omologazione della proposta, verte, anzitutto, sulla legittimità della stessa, intesa come non incompatibilità con le norme ordinamentali, e si estende, altresì, alla verifica della non manifesta inettitudine del piano sotto il profilo economico, intesa come effettiva realizzabilità della causa concreta del concordato, inserita nel quadro di riferimento finalizzato al superamento della situazione di crisi dell'imprenditore e all'assicurazione di un soddisfacimento, sia pur parziale, dei creditori, fermo il controllo della completezza e della correttezza dei dati informativi forniti ai creditori ai fini della consapevole espressione del voto; riservata essendo, per contro, al comitato dei creditori la valutazione della fattibilità del medesimo piano sotto il profilo strettamente economico.

L’intermediario, sia quando agisca in modo autonomo (mediazione c.d. tipica), sia su incarico di una delle parti (mediazione c.d. atipica) è tenuto a comportarsi secondo buona fede e correttezza e a riferire, perciò, alle parti le circostanze, da lui conosciute o conoscibili secondo la diligenza qualificata ex art. 1175 c.c. propria della sua categoria, idonee ad incidere sul buon esito dell'affare, senza che le eventuali più penetranti verifiche a ciò necessarie postulino il previo conferimento di specifico incarico.

La transazione fatta con uno dei condebitori solidali esclude la applicabilità della previsione di cui all’art. 1304 c.c. nel caso in cui sia riferita alla sola quota ideale interna di responsabilità di uno dei condebitori in solido; da ciò discende una rottura del vincolo di solidarietà che non consente a parte convenuta di profittare della transazione. Tuttavia, dalla transazione potrebbero discendere comunque effetti favorevoli nei confronti del terzo estraneo al contratto posto che nel caso in cui il condebitore che ha transatto ha versato una somma pari o superiore alla sua quota ideale di debito, il residuo debito gravante sugli altri debitori in solido si riduce in misura corrispondente all’importo pagato. Per verificare se la transazione tra il creditore ed uno o più dei condebitori in solido comporti o meno il versamento di somme pari o superiori alla sua quota ideale di debito devesi verificare quali fosse detta quota ideale e dunque come dovesse esser ripartita internamente tra i diversi condebitori condebitori la responsabilità per detti addebiti.

Ai sensi dell’art. 2497 sexies c.c. si presume, fino a prova contraria, che la holding svolga attività di direzione e coordinamento nei confronti delle società controllate se si verifica una ipotesi prevista ex art. 2359 c.c., fra le quali quella del comma 1, n. 1), in cui la controllante detiene la maggioranza dei voti esercitabili nell’assemblea ordinaria (art. 2359, co. 1, n. 1, c.c. richiamato dall’art. 2497 sexies c.c.).

Non sussiste alcun dubbio in ordine all’applicabilità della fattispecie di cui all’art. 2497 c.c. nel caso di società controllata da ente pubblico diverso dallo Stato. Vale richiamare sul punto la norma di interpretazione autentica dettata dall’art. 19 d.l. 78/2009, convertito in l. 102/2009, secondo cui l’art. 2497, co. 1, c.c. si interpreta nel senso che per enti si intendono i soggetti giuridici collettivi, diversi dallo Stato, che detengono la partecipazione sociale nell’ambito della propria attività imprenditoriale ovvero per finalità di natura economica o finanziaria. Il riferimento alla finalità di natura economica o finanziaria rende evidente come, ai fini dell’applicazione dell’art. 2497 c.c., la partecipazione dell’ente pubblico possa essere detenuta non già solo per scopi lucrativi, ma anche per la realizzazione delle proprie finalità istituzionali, a condizione che la loro attuazione richieda lo svolgimento di attività economica realizzata attraverso la società partecipata. Pertanto, la norma di interpretazione autentica ne chiarisce l’applicabilità anche a quegli enti che, seppur per loro natura non possono qualificarsi come enti pubblici economici (certamente non possono definirsi enti pubblici economici Comuni, Province e Regioni), detengono partecipazioni societarie per svolgere una determinata attività con criteri di economicità.

Ove un comune sia socio unico di una società ed eserciti sulla stessa un controllo gestionale e finanziario stringente, esso esercita sulla stessa un controllo analogo a quello che svolge sui propri uffici interni; ne consegue che il requisito della direzione e coordinamento deve ritenersi in re ipsa, in quanto il controllo analogo determina l’esercizio dell’attività di direzione e coordinamento nell’interesse istituzionale dell’ente pubblico e non nell’interesse esclusivo della società controllata.

Qualora ad agire in giudizio ex art. 2497 c.c. sia il curatore del fallimento della società eterodiretta, non opera la condizione prevista dal terzo comma dell’articolo citato, secondo cui il socio e il creditore sociale possono agire contro chi ha esercitato direzione e coordinamento solo se non sono stati soddisfatti dalla società soggetta all’attività di direzione e coordinamento. È evidente, infatti, che nessuna preventiva escussione è possibile nei confronti di società fallita.

L’art. 1304, co. 1, c.c. si riferisce unicamente alla transazione che abbia ad oggetto l’intero debito, e non la sola quota del debitore con cui è stipulata, poiché è la comunanza dell’oggetto della transazione che comporta, in deroga al principio secondo cui il contratto produce effetti solo tra le parti, la possibilità per il condebitore solidale di avvalersene pur non avendo partecipato alla sua stipulazione.

Ove la transazione stipulata tra il creditore e uno dei condebitori solidali abbia avuto ad oggetto solo la quota del condebitore che l’ha stipulata, il residuo debito gravante sugli altri debitori in solido si riduce in misura corrispondente all’importo pagato dal condebitore che ha transatto solo se costui ha versato una somma pari o superiore alla sua quota ideate di debito; se, invece, il pagamento è stato inferiore alla quota che faceva idealmente capo al condebitore che ha raggiunto l’accordo transattivo, il debito residuo gravante sugli altri coobbligati deve essere ridotto in misura pari alla quota di chi ha transatto.