Premesso che la delibera adottata in conflitto di interessi è annullabile ai sensi degli artt. 2373 e 2377 c.c., la mancata tempestiva impugnazione della delibera nei termini di legge impedisce di attribuire rilevanza, in via d’eccezione, a tale vizio di validità della deliberazione.

Premesso che le scritture contabili sono redatte dall’organo gestorio, spetta all’amministratore, secondo le regole di riparto dell’onere probatorio, dimostrare che le somme annotate nelle scritture contabili sono state utilizzate per il perseguimento di scopi sociali.

Anche a voler aderire all’orientamento interpretativo che ritiene sia analogicamente applicabile alle s.r.l. la disciplina dettata dall’art. 2373 c.c. in materia di società per azioni, sul dovere dell’amministratore di astenersi dal voto nelle delibere inerenti la sua responsabilità, la quota del socio in conflitto di interessi andrebbe comunque computata ai fini del quorum costitutivo e scomputata solo dal quorum deliberativo, in base a quanto disposto dall’art 2368, comma 3, cc

Deve ritenersi senz'altro ammissibile l'impugnazione della delibera a contenuto negativo. Ove il giudice accolga l'impugnazione, dovrà emettere una sentenza che assicuri la c.d. tutela reale in presenza della relativa domanda, con accertamento della diversa deliberazione, frutto di una volontà non viziata.

Ai sensi dell'art. 2479 ter, comma 2, rileva il solo conflitto tra l'interesse della società e quello perseguito dal socio, il cui voto è stato determinante per l'adozione della delibera, e non la situazione di conflitto tra i vari soci che possono avere degli interessi diversi e che devono essere liberi di esprimere il proprio voto a vantaggio della propria posizione personale. Il conflitto di interessi, in particolare, è un vizio rilevante per l'annullamento di una delibera assembleare solo qualora la scelta del voto sia stata adottata per conseguire interessi extrasociali e, quindi, in danno della società.

L'abuso o eccesso di potere è causa di annullamento o di invalidità delle deliberazioni assembleari allorquando la delibera non trovi alcuna giustificazione nell'interesse della società e costituisca una deviazione dell'atto dallo scopo economico-pratico del contratto per essere il voto ispirato al perseguimento da parte dei soci di maggioranza di un interesse personale antitetico rispetto a quello sociale ovvero quando costituisca il portato di una intenzionale attività fraudolenta dei soci di maggioranza diretta a provocare la lesione dei diritti di partecipazione e degli altri diritti patrimoniali spettanti ai soci di minoranza uti singuli. L'attore, in questo caso, ha l'onere di allegare i c.d. sintomi di illiceità della delibera e di dimostrare che i comportamenti del socio di maggioranza siano rispondenti ad un esercizio fraudolento del diritto di voto ovvero nella compressione degli altrui diritti in assenza di apprezzabile interesse del votante, non potendo essere considerata abusiva la mera valutazione discrezionale – da parte del medesimo socio di maggioranza – dei propri interessi.

Premesso che le scritture contabili sono redatte dall’organo gestorio, spetta all’amministratore, secondo le regole di riparto dell’onere probatorio, ai sensi dell'art. 2697 c.c., dimostrare che secondo la contabilità sociale le somme annotate nelle scritture contabili (come giroconto a suo favore) sono state utilizzate per il perseguimento di scopi sociali.

La mancata tempestiva impugnazione della delibera nei termini di legge impedisce alla società di attribuire rilevanza, in via di eccezione, all’asserito vizio di validità della deliberazione [nella specie di attribuzione di compensi all'amministratore].

La legittimazione attiva alla proposizione dell’azione di responsabilità nei confronti di amministratori della s.r.l. non è di competenza esclusiva del socio ma disgiuntiva e concorrente rispetto a quella che può intentare la società, della quale il socio assume la veste di sostituto processuale. L’art. 2476, comma 3, c.c. riconosce, infatti, al socio di s.r.l. una legittimazione straordinaria riconducibile alla figura della sostituzione processuale contemplata dall’art. 81 c.p.c.; tale legittimazione pur presentando «assonanze col diritto di agire in via surrogatoria ex art. 2900 c.c., non può considerarsi puntuale declinazione di tale diritto.
Per quanto in concreto infrequente, non può escludersi che la società deliberi l’azione di responsabilità contro l’amministratore senza deliberarne preventivamente la revoca, scelta neppure ritenuta automatica rispetto all’azione di responsabilità.
Il Presidente dell'assemblea non ha il potere di escludere dal voto gli amministratori di fatto nelle deliberazioni riguardanti la loro responsabilità. Invero tale potere non discende né dalla regola di cui all’art. 2373 c.c. per cui “gli amministratori non possono votare nelle deliberazioni riguardanti la loro responsabilità”: tale disposizione disciplina l’ipotesi di conflitto di interesse del solo socio-amministratore di diritto, ma non può essere estesa anche al socio-amministratore di fatto; né dalla disposizione di cui art. 2368 c.c. per cui è il socio che si ritiene in conflitto di interessi a dichiarare che intende astenersi.

Non è fondata l’eccezione di sopravvenuta carenza di interesse del socio ad impugnare la delibera di approvazione del bilancio, in ragione della mancata impugnazione dei bilanci di esercizio successivi, con conseguente intangibilità dei saldi di tali bilanci, per il principio di continuità dei valori di bilancio, posto che, ai sensi dell’art. 2434 bis, co. 1, c.c., l’impugnazione del bilancio può essere promossa se al momento dell’instaurazione del giudizio non sia stato ancora approvato il bilancio dell’esercizio successivo, a nulla rilevando che, nelle more del giudizio, siano stati approvati i bilanci degli anni successivi, e ciò in ragione del fatto che la durata del processo non può ripercuotersi negativamente a scapito di colui che ha proposto l’impugnazione tempestivamente.

Il conflitto di interessi non rappresenta ex se una condizione in grado di inficiare la votazione, sia essa una delibera dell’assemblea dei soci o del consiglio di amministrazione; in dette ipotesi, infatti, l’invalidità dell’atto è subordinata non solo al fatto che il voto determinante per il raggiungimento della maggioranza necessaria per l’approvazione della delibera sia espressione del soggetto in capo al quale si configura una situazione di conflitto d’interessi, ma anche alla condizione che tale delibera possa recare alla società un danno, seppur in via solo potenziale. Ai fini dell’annullamento della delibera per conflitto di interessi è essenziale che essa sia idonea a ledere l’interesse sociale, inteso come l’insieme di quegli interessi che sono comuni ai soci, in quanto parti del contratto di società, e che concernono la produzione del lucro, la massimizzazione del profitto sociale (ovverosia del valore globale delle azioni o delle quote), il controllo della gestione dell’attività sociale, la distribuzione dell’utile, l’alienabilità della propria partecipazione sociale e la determinazione della durata del proprio investimento. Si ha conflitto di interessi rilevante quale causa di annullabilità delle delibere assembleari quando vi è un conflitto tra un interesse non sociale e uno qualsiasi degli interessi che sono riconducibili al contratto di società.

Non è compromettibile in arbitri la controversia avente ad oggetto l'impugnazione della deliberazione di approvazione del bilancio di società per difetto dei requisiti di verità, chiarezza e precisione. Invero, nonostante la previsione di termini di decadenza dall'impugnazione, con la conseguente sanatoria della nullità, le norme dirette a garantire tali principi non solo sono imperative, ma, essendo dettate, oltre che a tutela dell'interesse di ciascun socio ad essere informato dell'andamento della gestione societaria al termine di ogni esercizio, anche dell'affidamento di tutti i soggetti che con la società entrano in rapporto, i quali hanno diritto a conoscere la situazione patrimoniale e finanziaria dell'ente, trascendono l'interesse del singolo ed attengono, pertanto, a diritti indisponibili. Identica ratio si rinviene nel caso di censura dell’approvazione del bilancio d’esercizio da parte del socio amministratore unico in conflitto di interessi ex art. 2479 ter, co. 2, c.c.

L’inadeguatezza, l’incongruità e l’incompatibilità, valutate sotto plurimi profili, degli emolumenti stabiliti per gli amministratori sono, per natura, entità e conseguenze, di per sé sufficienti ad integrare gli estremi del conflitto di interessi. È perciò invalida ai sensi dell'art. 2479 ter, comma 2, c.c., una delibera assembleare assunta con il voto determinante dei soci di maggioranza, nella contemporanea veste di amministratori, che attribuisca a questi ultimi un compenso del tutto inadeguato rispetto all’attività gestoria demandata agli stessi nonché irragionevole e sproporzionato rispetto alla situazione economico-finanziaria della società e alle sue caratteristiche dimensionali.

Il positivo accertamento dell’irragionevolezza e/o incongruità dei compensi prospetta un conflitto di interessi in ragione dell’identità soggettiva tra i soci il cui voto favorevole ha reso possibile l’assunzione della delibera assembleare e gli amministratori che ne hanno tratto beneficio, e quindi determina l'invalidità della delibera assembleare in merito alle statuizioni relative alla determinazione dei compensi a favore degli amministratori (nella specie il Tribunale, sulla base di una CTU, ha ritenuto incongruo il compenso degli amministratori determinato in una misura di circa il 15% del valore della produzione della società, anche in considerazione della modesta attività effettivamente richiesta).

Il verbale di assemblea ordinaria di una società di capitali ha efficacia probatoria poiché documenta quanto avvenuto in sede di assemblea (data in cui si è tenuta, identità dei partecipanti, capitale da ciascuno rappresentato, modalità e risultato delle votazioni, eventuali dichiarazioni dei soci) in funzione del controllo delle attività svolte anche da parte dei soci assenti e dissenzienti. Tuttavia, non trattandosi di atto dotato di fede privilegiata, i soci possono far valere eventuali sue difformità rispetto alla realtà effettuale con qualsiasi mezzo di prova, con la conseguenza che, se i soci non assolvano a detto onere probatorio su di essi incombente, non possono mettere in discussione quanto documentato dal verbale.

Dalla delibera dell’assemblea dei soci di s.r.l. che, rimuovendo ex post i limiti del potere rappresentativo degli amministratori, faccia propri ex tunc gli effetti degli atti compiuti dall’amministratore in violazione dei limiti derivanti dal mandato conferitogli non consegue la sottrazione dell’amministratore al rischio dell’azione sociale di responsabilità, atteso che il socio di minoranza assente o dissenziente può esperirla ai sensi dell’art. 2476, co. 3, c.c. Tale azione, infatti, può essere solo oggetto di rinuncia o transazione da parte della società con le maggioranze prescritte dall’art. 2476, co. 5, c.c.

In forza del disposto degli artt. 34, co. 1, e 35, co. 5, d.lgs. n. 5/2003, la pattuizione di una clausola compromissoria consente la devoluzione in arbitrato di controversie aventi ad oggetto la validità di delibere assembleari ex art. 2378 c.c. ed agli arbitri compete anche il potere di disporre la sospensione dell’efficacia della delibera (in virtù della precedente formulazione dell’art. 818 c.p.c. che impediva agli arbitri di concedere misure cautelari).

Nel lasso di tempo intercorrente fra la proposizione della domanda di arbitrato e la formazione dell’organo arbitrale, è riconosciuta pacificamente la competenza del giudice ordinario in relazione alla sola istanza di sospensione della delibera e ciò fino al momento in cui l’organo arbitrale non solo sia stato nominato, ma anche sia concretamente in grado di provvedere, allo scopo di garantire agli interessati la piena e concreta fruizione del diritto di agire in giudizio ex art. 24 Cost.

Il provvedimento di nomina del curatore speciale costituisce un sub-procedimento di volontaria giurisdizione che si traduce in un atto sempre modificabile e revocabile dal giudice che lo ha emesso, che non passa in giudicato e non assume una stabilità idonea ad integrare la nozione di definitività.

Il provvedimento di nomina del curatore speciale di cui all’art. 78 c.p.c. è diretto non già ad attribuire o negare un bene della vita, ma ad assicurare la rappresentanza processuale tanto al soggetto che ne sia privo, quanto al rappresentato che si trovi in conflitto di interessi col rappresentante; ha pertanto una funzione meramente strumentale ai fini del singolo processo ed è sempre revocabile e modificabile ad opera del giudice che lo ha pronunciato.

Non sussiste conflitto d’interessi, tale da rendere necessaria la nomina di un curatore speciale ex art. 78 c.p.c., nei giudizi di impugnazione delle deliberazioni assembleari di società, in cui il legislatore prevede la legittimazione passiva esclusivamente in capo alla società, in persona di chi ne abbia la rappresentanza legale; nè è fondata una valutazione di conflitto di interessi in capo all’amministratore, solo in quanto la deliberazione assembleare abbia ad oggetto profili di pertinenza dello stesso organo gestorio, posto che ravvisarvi un’immanente situazione di conflitto di interessi indurrebbe alla nomina di un curatore speciale alla società in tutte o quasi tutte le cause di impugnazione delle deliberazioni assembleari o consiliari, con l’effetto distorsivo per cui il socio impugnante tenterebbe sempre di ottenere, mediante il surrettizio ricorso al procedimento di nomina di un curatore speciale alla società ex art. 78 c.p.c., l’esautoramento dell’organo amministrativo dalla decisione delle strategie di tutela a nome della stessa.

Non sussiste conflitto di interesse rilevante ex art. 78 c.p.c. allorché il socio che sia anche amministratore abbia espresso il proprio voto determinante a favore della deliberazione relativa al suo compenso, atteso che egli legittimamente può avvalersi del proprio diritto di voto per realizzare anche un proprio fine personale, salvo non si accerti che attraverso il voto egli abbia sacrificato a proprio favore l’interesse sociale.

Mentre l’art. 78 c.p.c. si applica qualora si ravvisi una conflittualità tra la società ed il suo rappresentante (ossia l’amministratore), il conflitto di interessi di cui all’art. 2373 c.c. riguarda il rapporto fra socio e società, ossia quando il socio si trova nella condizione di essere portatore, di fronte ad una data deliberazione, di un duplice interesse: del suo interesse di socio e di un interesse esterno alla società.

Non sono sindacabili in sede giudiziaria i motivi del voto espresso dalla maggioranza dei soci di una società se non nei limiti in cui – in violazione del principio di buona fede in senso oggettivo – la deliberazione sia preordinata al solo fine di perseguire esclusivamente interessi divergenti da quelli societari (conflitto di interessi) ovvero di ledere gli interessi degli altri soci (abuso di maggioranza).

L’abuso della regola di maggioranza è configurabile quando la delibera oggetto di impugnazione risulta arbitrariamente o fraudolentemente preordinata dai soci maggioritari al solo fine di perseguire interessi divergenti da quelli societari, ovvero di ledere gli interessi degli altri soci. La relativa prova incombe sul socio di minoranza, il quale dovrà a tal fine indicare i sintomi di illiceità della delibera, deducibili non solo da elementi di fatto esistenti al momento della sua approvazione, ma anche da circostanze verificatesi successivamente, in modo da consentire al giudice di verificarne le reali motivazioni e accertare se effettivamente abuso vi sia stato.

L’abuso della regola di maggioranza (altrimenti detto abuso o eccesso di potere) è causa di annullamento delle deliberazioni assembleari allorquando la deliberazione non trovi alcuna giustificazione nell’interesse della società – per essere il voto ispirato al perseguimento da parte dei soci di maggioranza di un interesse personale antitetico a quello sociale –, oppure sia il risultato di una intenzionale attività fraudolenta dei soci maggioritari diretta a provocare la lesione dei diritti di partecipazione e degli altri diritti patrimoniali spettanti ai soci di minoranza uti singuli.

Ai fini dell’annullamento per conflitto di interessi ai sensi dell’art. 2373 c.c., è essenziale che la delibera sia idonea a ledere l’interesse sociale, inteso come l’insieme di quegli interessi che sono comuni ai soci, in quanto parti del contratto di società, e che concernono la produzione del lucro, la massimizzazione del profitto sociale (ovverosia del valore globale delle azioni o delle quote), il controllo della gestione dell’attività sociale, la distribuzione dell’utile, l’alienabilità della propria partecipazione sociale e la determinazione della durata del proprio investimento. Si ha conflitto di interessi rilevante quale causa di annullabilità delle delibere assembleari quando vi è un conflitto tra un interesse non sociale e uno qualsiasi degli interessi che sono riconducibili al contratto di società.

Il conferimento effettuato dal socio mediante compensazione tra il relativo debito incombente su quest’ultimo verso la società ed un credito a sua volta vantato dal socio medesimo nei confronti dell’ente è legittimo solamente nell’ipotesi di aumento del capitale sociale – nella quale tale modalità di estinzione del debito del socio non determina un pregiudizio per i creditori e la società – e non invece nell’ipotesi di versamento dei decimi del capitale originario, in quanto i conferimenti iniziali possono essere costituiti solo da beni inidonei a formare oggetto di garanzia patrimoniale.

In caso di morosità del socio ex art. 2466 c.c., il recupero forzoso del credito costituisce una mera facoltà per gli amministratori e non un obbligo. Come infatti lasciato intendere dall’espressione “qualora non ritengano utile promuovere azione per l’esecuzione dei conferimenti dovuti” contenuta nell’art. 2466 c.c., l’esercizio di tale azione viene rimesso alla discrezionalità dell’organo amministrativo, che può determinarsi nel senso di non procedere preventivamente nei confronti del socio moroso (ad esempio, per il verosimile difficile recupero del credito), senza dover fornire in proposito apposita giustificazione in assemblea.

L’abuso della regola di maggioranza è causa di annullamento della deliberazione assembleare quando essa non trovi alcuna giustificazione nell’interesse della società, in quanto il voto espresso sia ispirato al perseguimento di un interesse – di maggioranza – personale ed antitetico a quello sociale, oppure esso sia il risultato di una intenzionale attività fraudolenta dei soci maggioritari diretta a ledere i diritti dei soci di minoranza. Ai fini dell’annullamento della deliberazione assemblare, per eccesso di potere, è necessario provare che il voto determinante del socio di maggioranza è stato espresso allo scopo di ledere gli interessi degli altri soci, oppure che esso fosse in concreto preordinato ad avvantaggiare ingiustificatamente i soci di maggioranza in danno di quelli di minoranza, in violazione del canone generale di buona fede nell’esecuzione del contratto. L’onere della prova non deve ritenersi limitato ai sintomi dell’abuso della regola di maggioranza manifestatasi prima dell’azione della delibera impugnata, potendo, viceversa, farsi leva su comportamenti o indizi cronologicamente successivi, in grado di rivelarne ex post la sussistenza.

Quanto alla legittimazione all’esercizio del diritto di voto in assemblea da parte di colui che abbia sottoscritto un contratto preliminare di acquisto delle quote di una s.r.l., va considerato, da un lato, che l’art. 2479 c.c. dispone che il diritto di voto spetta esclusivamente ai soci e, dall’altro, che l’art. 2470 c.c. stabilisce che il trasferimento della quota è opponibile alla società, e conferisce, quindi, al nuovo socio il diritto di voto in assemblea, solo dopo che sia stato concluso, con la forma d’atto pubblico, il contratto definitivo di cessione della quota e l’atto sia stato depositato presso l’Ufficio del Registro delle Imprese. Solo in casi eccezionali, espressamente disciplinati dalla legge, il diritto di voto può essere esercitato da un soggetto diverso dal socio (ad es., le ipotesi di pegno, usufrutto o sequestro della quota, ex art. 2352 c.c., richiamato dall’art. 2471 bis c.c.).

Ai sensi dell’art. 2373 c.c. il conflitto d’interessi è causa di annullamento solo quando il socio sia portatore di un interesse che si pone in conflitto con quello della società, e la delibera possa arrecarle un danno.

Anche nel caso in cui si sia verificata un’ipotesi di irregolarità della convocazione assembleare, questa resta sanata – ai sensi dell’art. 2479 bis, co. 5, c.c. – dal fatto che all’assemblea abbia poi partecipato la totalità del capitale sociale, unitamente all’organo amministrativo e all’organo di controllo, e che nessuno dei presenti si sia opposto alla trattazione della questione. 

La revoca dell’amministratore di società a responsabilità limitata, quand’anche adottata in assenza di giusta causa, è da ritenersi in ogni caso valida, fermo restando il diritto dell’amministratore ingiustamente revocato di ottenere il risarcimento dei danni eventualmente patiti.