L'azione di responsabilità promossa dal curatore fallimentare nei confronti degli amministratori, ai sensi dell'art. 155 CCII (in precedenza art. 146 l. fall.) ha carattere unitario, in quanto in essa confluiscono sia l'azione sociale di responsabilità, di cui agli artt. 2392-2393 c.c., sia l'azione di responsabilità dei creditori sociali, prevista dall'art. 2394 c.c., senza che sia necessario individuare il tipo di azione che si vuole promuovere. La mancata specificazione del titolo nella domanda giudiziale, lungi dal determinare la sua nullità per indeterminatezza, fa presumere, in assenza di un contenuto anche implicitamente diretto a far valere una sola delle azioni, che il curatore abbia inteso esercitare congiuntamente entrambe le azioni.

I fatti costitutivi dell’azione di cui all’art. 255 CCII nei confronti degli amministratori sono rappresentati dalla condotta illegittima, dal danno e dal nesso di causalità che lega la prima al secondo. Incombe sull’attore l’onere di dimostrare la sussistenza delle violazioni contestate ed il nesso di causalità tra queste e il danno verificatosi, mentre sul convenuto grava l’onere di dimostrare la non imputabilità del fatto dannoso alla sua condotta, fornendo la prova positiva dell’osservanza dei doveri e dell’adempimento degli obblighi imposti.

In merito alla configurabilità del reato di bancarotta fraudolenta (art. 322 CCII), il distacco del bene dal patrimonio dell'imprenditore poi fallito, in cui si concreta l'elemento oggettivo del reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale, può realizzarsi in qualsiasi forma e con qualsiasi modalità, non avendo incidenza su di esso la natura dell'atto negoziale con cui tale distacco si compie, né la possibilità di recupero del bene attraverso l'esperimento delle azioni apprestate a favore degli organi concorsuali. In tal senso, pertanto, anche il contratto di affitto di azienda può connotarsi in modo da integrare una bancarotta per distrazione e ciò tanto nel caso in cui l'affitto venga stipulato con canoni incongrui o simulati, quanto in quello cui la stipula avvenga al preciso scopo di trasferire la disponibilità dei beni societari ad altro soggetto giuridico in previsione del fallimento

Integra il reato di bancarotta fraudolenta impropria patrimoniale qualsiasi forma di cessione di un ramo d'azienda che renda non più possibile l'utile perseguimento dell'oggetto sociale senza garantire contestualmente il ripiano della situazione debitoria della società e più specificamente l'affitto d'azienda al quale non consegua l'incasso dei canoni pattuiti da parte della società fallita, senza che sia addotta alcuna giustificazione in proposito.

E' amministratore di fatto di una società di capitali colui il quale, pur privo di un'investitura formale, esercita sotto il profilo sostanziale nell'ambito sociale un'influenza, completa e sistematica, che trascende la titolarità delle funzioni, con poteri analoghi se non addirittura superiori a quelli spettanti agli amministratori di diritto, potendo concorrere con questi ultimi a cagionare un danno alla società, attraverso il compimento o l'omissione di atti di gestione, sicché anche nei suoi confronti può essere promossa l'azione di responsabilità. Il ruolo di amministratore di fatto postula l'esercizio in modo continuativo e significativo, cioè non episodico o occasionale, dei poteri tipici inerenti alla qualifica od alla funzione. Ne consegue che la prova della posizione di amministratore di fatto si traduce nell'accertamento di elementi sintomatici dell'inserimento organico del soggetto con funzioni direttive - in qualsiasi fase della sequenza organizzativa, produttiva o commerciale dell'attività della società, quali sono i rapporti con i dipendenti, i fornitori o i clienti ovvero in qualunque settore gestionale di detta attività, sia esso aziendale, produttivo, amministrativo, contrattuale o disciplinare -, che costituisce oggetto di una valutazione di fatto insindacabile in sede di legittimità, ove sostenuta da congrua e logica motivazione

In relazione ai profili di responsabilità imputati agli amministratori in riferimento alla cd azione sociale di cui all’art. 255, n. 1 CCII, va premesso che ai sensi dell'art. 2476 c.c., conformemente a quanto previsto, in materia di s.p.a., dall'art. 2392, gli amministratori sono solidalmente responsabili per i danni che la società subisce a seguito dell'inosservanza dei doveri loro imposti dalla legge e dall'atto costitutivo, con una presunzione di responsabilità in capo agli amministratori, che sono onerati di fornire la prova liberatoria in ordine all'assenza di colpa, e quindi dimostrando di aver agito con la diligenza professionale richiesta ai sensi dell'art. 1172 comma 2 c.c., o in alternativa di aver fatto constatare il proprio dissenso rispetto all'operazione che si stava per compiere. Spetta quindi all'attore provare la sussistenza delle violazioni contestate e il nesso di causalità tra queste e il danno verificatosi, mentre sul convenuto incombe l'onere di dimostrare la non imputabilità del fatto dannoso alla sua condotta, fornendo la prova positiva dell'osservanza dei doveri e dell'adempimento degli obblighi imposti.

Quanto all’azione spettante ai creditori sociali ex art. 255 n. 2 CCII, questa costituisce conseguenza dell'inosservanza degli obblighi inerenti alla conservazione dell'integrità del patrimonio sociale, la cui natura extracontrattuale presuppone l'assenza di un preesistente vincolo obbligatorio tra le parti ed un comportamento dell'amministratore funzionale ad una diminuzione del patrimonio sociale di entità tale da rendere lo stesso inidoneo per difetto ad assolvere la sua funzione di garanzia generica (art. 2740 c.c.), con conseguente diritto del creditore sociale di ottenere, a titolo di risarcimento, l'equivalente della prestazione che la società non è più in grado di compiere.

La indiscutibile natura diretta ed autonoma dell'azione ex art. 2394 c.c. (disposizione riproposta anche per le srl con l’art. 2476 comma 6 c.civ.) ne esclude, poi, qualsivoglia carattere surrogatorio, attesa la non riconducibilità al novero degli effetti di un mero fenomeno surrogatorio di un così radicale mutamento del titolo di responsabilità, da contrattuale (art. 2392, 2393) ad extracontrattuale (art. 2394), con la conseguenza che, se l'accoglimento della domanda proposta ai sensi degli art. 2392 e 2393 c.c. comporta la devoluzione del risultato utile di essa in via primaria e diretta all'incremento del patrimonio sociale (mentre i creditori attori ne trarrebbero solo indirettamente beneficio), ciò non è a dirsi in caso di azione proposta ex art. 2394 c.c., ove il danno subito dai creditori costituisce anche (ed esclusivamente) la misura del loro interesse ad agire e ciò nei limiti della somma che il creditore, in assenza delle condotte di mala gestio commesse dagli amministratori, avrebbe ricevuto. Condizione indefettibile per l’utile esercizio dell’azione in questione è che il patrimonio della società risulti insufficiente a soddisfare il credito, da intendersi quale condizione più grave e definitiva della mera insolvenza, indicata dall’art. 5 l.f. come incapacità di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni, potendosi una società trovare nell’impossibilità di far fronte ai propri debiti ancorché il patrimonio sia integro, così come potrebbe accadere l’opposto, vale a dire che l’impresa presenti una eccedenza del passivo sull’attivo, pur permanendo nelle condizioni di liquidità e di credito richieste (per esempio ricorrendo ad ulteriore indebitamento). Quanto agli altri elementi costitutivi dell’azione sociale in esame, essi vanno individuati nell’ascrivibilità, agli amministratori, di una condotta illegittima e la sussistenza di un rapporto di causalità tra tale condotta ed il pregiudizio subito dal patrimonio della persona giuridica.

Quanto al divieto di intraprendere nuove operazioni previsto dall’art. 2485 c.civ. a seguito del verificarsi di una causa di scioglimento non potendosi sic et simpliciter applicare il criterio della perdita incrementale derivante dalla prosecuzione dell'attività, poiché non tutta la perdita riscontrata dopo il verificarsi della causa di scioglimento può essere riferita alla prosecuzione dell'attività medesima, potendo in parte comunque prodursi anche in pendenza della liquidazione o durante la procedura di liquidazione giudiziale per il solo fatto della svalutazione dei cespiti aziendali, in ragione del venir meno dell'efficienza produttiva e dell'operatività dell'impresa ed il danno non va commisurato neppure alla differenza tra attività e passività accertate in sede concorsuale, ma va determinato in relazione alle conseguenze immediate e dirette delle violazioni contestate.

L’azione di cui al citato art. 2476, comma 6 c.c., prevista per le S.r.l., richiama la disciplina di cui all’art. 2394 c.c., secondo la quale gli amministratori sono tenuti ad una corretta gestione sociale in forza della carica ricoperta nell’interesse della società e per l’attuazione del suo oggetto, specifica obbligazione anche verso i creditori sociali finalizzata alla conservazione della garanzia patrimoniale della società ex art. 2740 c.c., tanto da prevederne una responsabilità diretta verso i creditori se il patrimonio della società risulta così compromesso da essere insufficiente al soddisfacimento del loro credito.

La tutela autonoma accordata ai creditori sociali trova un limite nel nuovo art. 255 Codice della Crisi, già art. 146 l. fallimentare, secondo il quale, in caso di fallimento della società debitrice, soggetto legittimato ad esperire l'azione di responsabilità ex lege è il curatore della procedura. Tale disposizione attribuisce al curatore la legittimazione ad esperire l'azione di responsabilità verso i creditori, qualificandosi di fatto come un'azione di massa a tutela della par condicio creditorum.

Secondo il dettato dell’art. 2476, comma 7, c.c. - che ricalca per le società a responsabilità limitata quello dell’art. 2395 c.c. per le s.p.a.- il terzo (o il socio) è legittimato, anche dopo il fallimento della società, all'esperimento dell'azione (di natura aquiliana) per ottenere il risarcimento dei danni subiti nella propria sfera individuale, in conseguenza di atti dolosi o colposi compiuti dall'amministratore, solo se questi siano conseguenza immediata e diretta del comportamento denunciato e non il mero riflesso del pregiudizio che abbia colpito l'ente, ovvero il ceto creditorio per effetto della cattiva gestione. Tuttavia l’inadempimento contrattuale di una società di capitali non è sufficiente a predicare la responsabilità risarcitoria degli amministratori nei confronti dell'altro contraente attraverso il citato rimedio di cui agli artt. 2476, comma 7, e 2395 c.c.. L’azione presuppone infatti la lesione di un diritto patrimoniale del socio o del terzo che non sia mera conseguenza - indiretta- del depauperamento del patrimonio sociale. Ciò si deduce, fra l'altro, dall'utilizzazione, nel testo della norma, dell'avverbio "direttamente", il quale esclude che l'inadempimento e la pessima amministrazione del patrimonio sociale siano sufficienti a dare ingresso all'azione di responsabilità.