In tema di azione di responsabilità promossa contro gli amministratori di una società di capitali, ove i comportamenti che si assumono illeciti non siano in sé vietati dalla legge o dallo statuto, l’onere della prova gravante sulla parte attrice non si esaurisce nel dimostrare che l’amministratore abbia posto in essere le condotte produttive del danno, ma anche che in questo modo siano stati violati i suoi doveri di lealtà o di diligenza.

La prescrizione dell’azione di responsabilità è sospesa ai sensi dell’art. 2941, n. 7, c.c. per tutta la durata della permanenza in carica come amministratore. Ne consegue che, nell'ipotesi in cui più amministratori abbiano rassegnato le dimissioni ai sensi dell'art. 2385, primo comma, ultima parte, c.c., la prescrizione dell'azione nei loro confronti inizia a decorrere soltanto dal momento in cui la maggioranza del consiglio di amministrazione si sia ricostituita per effetto dell'accettazione dei nuovi amministratori. Fino a tale momento, i dimissionari permangono in carica in regime di prorogatio imperii, sicché la rinunzia non produce effetti anticipati rispetto alla ricostituzione dell'organo collegiale nella sua composizione maggioritaria.

L’azione di responsabilità nei confronti degli amministratori ex art. 146 L.F., di cui è titolare il curatore, ha carattere unitario in quanto in essa confluiscono sia l’azione sociale di responsabilità, di cui agli artt. 2392 – 2393 c.c., sia l’azione di responsabilità verso i creditori sociali, prevista dall’art. 2394 c.c., senza che vengano immutati i presupposti delle due azioni.

Il termine di prescrizione è quinquennale; nell’azione sociale di responsabilità viene sospeso, a norma dell’art. 2941, n. 7, c.c., fino alla cessazione dalla carica dell’amministratore, mentre nell’azione esercitata ai sensi dell’art. 2394 c.c. decorre dal momento dell’oggettiva percepibilità, da parte dei creditori sociali, dell’insufficienza dell’attivo a soddisfare i debiti. Sussistendo una presunzione iuris tantum di coincidenza tra il dies a quo di decorrenza della prescrizione e la dichiarazione di fallimento, spetta all’amministratore che sollevi la relativa eccezione fornire la prova contraria della diversa data anteriore di insorgenza dello stato di incapienza patrimoniale.

Chi agisce in giudizio per il risarcimento dei danni nei confronti degli amministratori per condotte di mala gestio, tanto quando agisca la società, tanto quando agiscano i creditori sociali od il curatore fallimentare, è tenuto ad allegare e dimostrare sia l’esistenza di un danno attuale e concreto (ossia il depauperamento del patrimonio societario) di chi si chiede il ristoro, sia la riconducibilità del pregiudizio al fatto lesivo dell’amministratore, mentre incombe su costui l’onere di far emergere l’inesistenza del danno, od altrimenti la non imputabilità a sé dell’evento lesivo, fornendo elementi positivi a smentita degli addebiti contestati, nonché quanto alla propria osservanza dei doveri ed al corretto adempimento degli obblighi imposti per legge o per statuto.

Non ogni allegazione inerente a comportamenti di mala gestio implica una effettiva responsabilità risarcitoria, potendo meritare rifusione solo quei danni per cui vi sia una prova idonea circa la sussistenza di due elementi essenziali in tema di an e quantum debeatur; il ristoro economico va limitato ai danni in riferimento ai quali si dimostrino: 1) la relativa esistenza, in termini di attualità e concretezza; 2) la connessione fra i danni ed una condotta (attiva o omissiva) dell’amministratore; 3) la riconducibilità agli stessi di un pregiudizio tangibile e misurabile che incida sul patrimonio sociale. Ciò trova applicazione anche nell’ipotesi in cui venisse riconosciuta la violazione relativa alla irregolare redazione dei bilanci e delle scritture contabili: la domanda non potrebbe trovare accoglimento nel caso di mancata allegazione di un danno in capo alla società e/o ai terzi creditori.

Nell’azione di responsabilità promossa dal curatore a norma dell’art. 146 L.F., la mancata od irregolare tenuta delle scritture contabili pur se addebitabile all’amministratore, non giustifica che il danno da risarcire sia determinato e liquidato nella misura corrispondente alla differenza tra il passivo accertato e l’attivo liquidato in sede fallimentare, potendo tale criterio essere utilizzato solo quale parametro per una liquidazione equitativa ove ne sussistano le condizioni e sempre che il ricorso ad esso sia logicamente plausibile e l’attore abbia allegato un inadempimento dell’amministratore almeno astrattamente idoneo a porsi come causa del danno lamentato, indicando le ragioni che gli hanno impedito l’accertamento degli specifici effetti dannosi concretamente riconducibili all’amministratore medesimo.

L’irregolare tenuta delle scritture contabili non consente al curatore del fallimento di ricostruire le vicende che hanno condotto all’insolvenza dell’impresa possa essere addotta essa stessa come causa del danno rappresentato dal maggior onere nell’espletamento dei compiti del curatore e dall’aggravio dei costi della procedura, non apparendo logicamente plausibile farne discendere invece la conseguenza dell’insolvenza o dello sbilancio patrimoniale della società divenuta insolvente: la contabilità registra gli accadimenti economici che interessano l’attività dell’impresa non li determina; ed è da questi accadimenti che deriva il deficit patrimoniale non certo dalla loro (mancata o scorretta) registrazione in contabilità.

Dall’eventuale irregolarità nella redazione del bilancio non potrebbe derivare automaticamente il riconoscimento di un danno per responsabilità dell’amministratore.

Gli amministratori non possono essere ritenuti responsabili delle perdite maturate dall’impresa senza la prova che il deficit patrimoniale sia stato conseguenza delle condotte gestorie compiute dopo la riduzione del capitale sociale, potendo essere chiamati a rispondere solo dell’aggravamento del dissesto cagionato dalle ulteriori perdite derivate da condotta illegittima, in quanto commessa al di fuori dei poteri di conservazione del patrimonio sociale.

Integra condotta distrattiva il prelievo dal conto cassa contanti privo di giustificazione, ove l’operazione contabile mascheri uscite dai conti correnti bancari che non trovano giustificazione ufficiale, determinando un danno al patrimonio sociale imputabile all’amministratore.

Il curatore, ai sensi dell’art. 146 l.f. è legittimato a porre in essere, al fine di reintegrare il patrimonio sociale: a) l’azione sociale di responsabilità (disciplinata dagli artt. 2392 e 2393 c.c. riguardo alle s.p.a. e dall’art. 2476 co. 1 ss. c.c. riguardo alle s.r.l.), di natura contrattuale e funzionale al risarcimento dei danni cagionati alla società a seguito dell’inadempimento commesso con dolo o con colpa dagli amministratori – o ancora, dal direttore generale, dai liquidatori e dai membri degli organi di controllo – ai doveri giuridici loro imposti dalla legge o dallo statuto; b) l’azione dei creditori sociali (regolamentata dall’art. 2394 c.c. riguardo alle s.p.a. e dall’art. 2476 co. 6 c.c. riguardo alle s.r.l.), di natura extracontrattuale e volta a ristorare i danni da essi subiti dall’inosservanza, con dolo o con colpa, da parte degli amministratori (o degli altri soggetti indicati all’art. 146 l.f.) agli obblighi inerenti alla conservazione dell’integrità del patrimonio sociale e dalla sua conseguente insufficienza al completo soddisfacimento dei loro crediti. Le due azioni, ancorché diverse, vengono ad assumere, nell’ipotesi di fallimento, carattere unitario ed inscindibile, nel senso che i diversi presupposti e scopi si fondono tra loro al fine di consentire l’acquisizione all’attivo della procedura di quel che è stato sottratto dal patrimonio sociale per fatti loro imputabili” e, benché entrambe siano esercitate dal curatore in forma “cumulativa” ed “inscindibile”, le medesime presentino una autonomia giuridica conservando la loro originaria natura e disciplina, con la conseguenza che rimangono distinte tra loro sia sotto l’aspetto sostanziale che sotto il profilo processuale. Una distinzione si osserva proprio rispetto al dies a quo del termine quinquennale previsto per la prescrizione delle due azioni: se l’azione sociale deve essere esercitata entro cinque anni dalla cessazione della carica degli amministratori (artt. 2941 n. 7 e 2949 c.c.); in relazione all’azione che avrebbero potuto proporre i creditori, il termine decorrerà dal verificarsi della insufficienza patrimoniale e, comunque, al momento in cui i medesimi, utilizzando l’ordinaria diligenza, avrebbero potuto averne conoscenza (art. 2394 co. 2 c.c., espressione del principio generale di cui all’art. 2395 c.c.).

Nell’azione di responsabilità promossa dal curatore del fallimento di una società di capitali nei confronti dell’amministratore della stessa, l’individuazione e la liquidazione del danno risarcibile dev’essere operata avendo riguardo agli specifici inadempimenti dell’amministratore, che l’attore ha l’onere di allegare, onde possa essere verificata l’esistenza di un rapporto di causalità tra tali inadempimenti ed il danno di cui si pretende il risarcimento. Secondo i principi generali in tema di responsabilità nella gestione societaria, gli amministratori non possono essere ritenuti responsabili delle perdite maturate dall’impresa senza la prova che il deficit patrimoniale sia stato conseguenza delle condotte gestorie compiute dopo la riduzione del capitale sociale e possono essere chiamati a rispondere solo dell’aggravamento del dissesto cagionato dalle ulteriori perdite che siano derivate dalla loro condotta illegittima, in quanto commessa al di fuori dei poteri di conservazione del patrimonio sociale. Integra infatti la responsabilità degli amministratori, la prosecuzione, dopo che si sia verificata una causa di scioglimento, dell’attività economica della società con assunzione di nuovo rischio imprenditoriale che abbia determinato effetti pregiudizievoli per la società stessa, i creditori od i terzi. Né potrebbe ragionevolmente sostenersi che il deficit patrimoniale accertato nella procedura fallimentare – in quanto tale e nella sua interezza – sia di regola la naturale conseguenza dell’essersi protratta la gestione dell’impresa in assenza delle condizioni economiche e giuridiche che giustificano la continuità aziendale: per l’ovvia considerazione che anche in questo caso non sarebbe logicamente corretto né imputare all’amministratore quella quota delle perdite patrimoniali che ben potrebbero già essersi verificate in un momento anteriore al manifestarsi della situazione di crisi in tutta la sua portata, né, soprattutto, far gravare su di lui, a titolo di responsabilità, anche le ulteriori passività che quasi sempre inevitabilmente un’impresa in crisi comunque accumula pur nella fase di liquidazione, giacché questa ovviamente non comporta l’immediata e automatica cessazione di ogni genere di costo legato all’esistenza stessa della società in liquidazione e può ben darsi che ulteriori perdite di valore aziendale vengano generate proprio dalla cessazione dell’attività d’impresa. Dunque, il curatore fallimentare che intenda far valere la responsabilità dell’amministratore per violazione degli obblighi sopra indicati deve allegare e provare che successivamente alla perdita del capitale, sono state intraprese iniziative imprenditoriali connotate dall'assunzione di nuovo rischio economico-commerciale e compiute al di fuori di una logica meramente conservativa.

L’art. 2486 c.c., ai fini della quantificazione del danno, nel prevedere il criterio equitativo della differenza tra i c.d. netti patrimoniali presuppone logicamente l’avvenuto accertamento degli elementi costitutivi della responsabilità dell’amministratore, ossia, intervenuta una causa di scioglimento della società, la condotta consistita nel non avere gestito la società ai soli fini della conservazione dell'integrità e del valore del patrimonio sociale (comma 1 dello stesso articolo), ed il verificarsi del danno per effetto di tale condotta. Ne deriva che chi agisce per far valere tale responsabilità dell’amministratore è tenuto ad allegare ed a dimostrare quale sia stata la condotta o siano state le condotte che esulano dall’attività conservativa a cui lo stesso è tenuto. Inoltre, pur in presenza di una causa di scioglimento della società, l’attività conservativa imposta all’amministratore dall’art. 2486 co. 1 c.c. può anche consistere in una prosecuzione dell’attività tenuto conto degli impegni già assunti per una più razionale successiva attività liquidatoria, al fine di evitare l’incremento del passivo per effetto di inadempimenti o l’omesso incameramento di possibili ricavi. Del resto, è noto che anche una società in liquidazione può continuare ad operare (anche svolgendo la sua attività caratteristica) nella misura in cui la prosecuzione dell’attività sia funzionale alla liquidazione (art. 2490 c.c.) ovvero per condurre affari urgenti e operazioni necessarie per portare a termine gli impegni assunti precedentemente (art. 2274 c.c.).

L’azione esercitata dalla minoranza ha la medesima natura dell’azione sociale di responsabilità, dal momento che il socio che agisca ex art. 2393 bis c.c. è munito di una legittimazione straordinaria, riconducibile alla previsione dell’art. 81 c.p.c., perché assume la posizione di sostituto processuale della società, la quale può comunque impugnare la decisione sfavorevole al sostituto, perché i poteri processuali del socio sono correlati alla titolarità in capo alla società del diritto azionato, che non viene meno per effetto dell’iniziativa del sostituto.

La norma che stabilisce la sospensione del corso della prescrizione nei confronti degli amministratori per tutto il tempo in cui sono in carica non si applica ai sindaci, in quanto previsione normativa di carattere eccezionale e tassativo.

Il compimento, da parte del singolo componente del C.d.A., di atti di competenza del medesimo organo amministrativo, deve essere regolata sulla base della disciplina generale di cui all’art. 1394 c.c., costituendo il divieto di agire in conflitto di interessi con la società rappresentata un limite derivante da una norma di legge.

Il conflitto di interessi idoneo, ex art. 1394 c.c., a produrre l’annullabilità del contratto, richiede l’accertamento di un rapporto di incompatibilità tra gli interessi del rappresentato e quelli del rappresentante, da dimostrare non in modo astratto od ipotetico ma con riferimento al singolo atto o negozio che, per le sue intrinseche caratteristiche, consenta la creazione di un utile per un soggetto mediante il sacrificio per l’altro.

Nell’azione di responsabilità promossa dai creditori sociali ex art. 2394 c.c. il termine di prescrizione decorre dal momento dell’oggettiva percepibilità, da parte dei creditori stessi, dell’insufficienza dell’attivo a soddisfare i debiti. Sussiste una presunzione iuris tantum di coincidenza tra il dies a quo di decorrenza della prescrizione e la dichiarazione di fallimento (ora apertura della liquidazione giudiziale), sicché sull’amministratore che sollevi la relativa eccezione incombe l’onere di fornire la prova contraria della diversa data anteriore di insorgenza dello stato di incapienza patrimoniale.

La mancata consegna, al curatore, della cassa contanti della società fallita può integrare i presupposti per configurare la responsabilità dell’amministratore: il mancato rinvenimento, all’atto della dichiarazione di fallimento, di beni societari, da ritenere esistenti a tale data sulla base dell’esame della documentazione contabile, e la mancata giustificazione da parte del fallito della destinazione degli stessi per fini sociali, costituiscono elementi tali da far ipotizzare la distrazione di fondi sociali per scopi estranei all’attività di impresa. In virtù della duplice natura dell’azione di responsabilità proposta dalla Curatela e, dunque, dell’applicabilità del disposto di cui all’art. 1218 c.c., incombe sull’amministratore, il quale ha la responsabilità della cassa, l’onere di provare che le somme che, secondo le scritture contabili, avrebbero dovuto costituire il fondo cassa e che invece non sono state reperite al momento del fallimento, siano state utilizzate per finalità sociali.

L'azione di responsabilità esercitata dal curatore fallimentare ex art. 146 L.F. compendia in sé, in un’unica azione finalizzata alla reintegrazione del patrimonio sociale a garanzia dei soci e dei creditori, le azioni di cui agli artt. 2393 e 2394 c.c., di talché la curatela attrice ha la possibilità di cumulare i vantaggi di entrambe le azioni, sul piano del riparto dell’onere della prova e dei limiti al risarcimento del danno (art. 1225 c.c.), come anche del regime della prescrizione (art. 2393 comma 4, 2941 n. 7, 2949 e 2394 comma 2 c.c.). Stante la natura anche contrattuale dell’azione di responsabilità ex art. 146 L.F. (attesa la natura contrattuale dell’azione ex art. 2393 c.c. in essa compendiata), il curatore che agisce in giudizio ha solo l’onere di dimostrare la sussistenza delle violazioni degli obblighi imposti ad il nesso di causalità fra questo e il danno verificatosi, mentre incombe, per converso, sull’amministratore convenuto l’onere di allegare e provare i fatti idonei ad escludere od attenuare la responsabilità, ovvero la non imputabilità a sé degli inadempimenti contestatigli. Spetta, infine, all’attore l’onere di allegazione e prova, sia pure mediante presunzioni, dell’esistenza di un danno concreto ovvero del depauperamento del patrimonio sociale e della riconducibilità della lesione al fatto dell’amministratore inadempiente.

Le azioni di responsabilità nei confronti degli amministratori di una società di capitali previste dagli artt. 2393 (o 2476 comma 3 c.c. per la s.r.l.) e 2394 c.c. (o, adesso, 2476 comma 6 per la s.r.l.) a favore, rispettivamente, della società e dei creditori sociali, pur essendo tra loro distinte, in caso di fallimento dell'ente confluiscono nell'unica azione di responsabilità, esercitabile da parte del curatore ai sensi dell'art. 146 l.fall. (ora art. 255 c.c.i.i.).

Inoltre, il curatore può, anche separatamente, formulare domande risarcitorie tanto con riferimento ai presupposti dell'azione sociale, che ha natura contrattuale, quanto con riguardo a quelli della responsabilità verso i creditori, che ha natura extracontrattuale. Tali azioni, peraltro, non perdono la loro originaria identità giuridica, rimanendo tra loro distinte sia nei presupposti di fatto, che nella disciplina applicabile, differenti essendo la distribuzione dell'onere della prova, i criteri di determinazione dei danni risarcibili ed il regime di decorrenza del termine di prescrizione.

La disciplina applicabile in punto di prescrizione si atteggia in modo differente a seconda dei presupposti operativi evocati: pur essendo comunque quinquennale il termine prescrizionale dell’azione di responsabilità ex art. 146 l.fall., il dies a quo è differente a seconda che il curatore abbia agito con la legittimazione processuale ex art. 146 l.fall. nell’esercizio dell’azione sociale di responsabilità, oppure dell’azione di responsabilità esperibile da parte dei creditori.

Il termine di prescrizione decorrerà quindi:
1) per l’azione sociale, pur quando sia esercitata dal curatore del fallimento, dal momento in cui, per effetto dell'inadempimento degli obblighi degli amministratori e dei sindaci, si verifichi il danno alla società oggettivamente percepibile all’esterno e cioè si sia manifestato nella sfera patrimoniale della stessa; il dies a quo, pertanto, può essere posteriore non solo a quello in cui si sia verificato l'inadempimento, ma anche a quello in cui amministratori e sindaci siano cessati dalla carica;
2) per l’azione dei creditori sociali, dal momento dell'oggettiva percepibilità, da parte dei creditori, dell'insufficienza dell'attivo a soddisfare i debiti (e non anche dall'effettiva conoscenza di tale situazione), che, a sua volta, dipendendo dall'insufficienza della garanzia patrimoniale generica (art. 2740 c.c.), non corrisponde allo stato d'insolvenza di cui all'art. 5 della l.fall., derivante, "in primis", dall'impossibilità di ottenere ulteriore credito. In ragione della onerosità della prova gravante sul curatore, sussiste una presunzione "iuris tantum" di coincidenza tra il "dies a quo" di decorrenza della prescrizione e la dichiarazione di fallimento, ricadendo sull'amministratore la prova contraria della diversa data anteriore di insorgenza dello stato di incapienza patrimoniale, con la deduzione di fatti sintomatici di assoluta evidenza, la cui valutazione spetta al giudice di merito ed è insindacabile in sede di legittimità se non per vizi motivazionali che la rendano del tutto illogica o lacunosa.

La mera iscrizione nel Registro delle Imprese della delibera del consiglio di amministrazione della società, risultante da verbale notarile, con cui è stata manifestata - ai sensi dell’art. 152 l.f. allora in vigore, comma 2 e comma 3 l.f., richiamato dall’art. 161, comma 4 l.f., - la volontà della società di depositare una proposta di concordato (che è atto prodromico al deposito della domanda) è del tutto aspecifico rispetto alla valutazione della ricorrenza di una situazione di incapienza del patrimonio sociale, presupposto dell’azione di responsabilità dei creditori sociali. Costituisce invece indice rivelatore dell’incapienza patrimoniale l’iscrizione nel registro delle imprese del decreto di ammissione alla procedura concordataria.

Il tribunale ordinario è competente a conoscere anche dell’azione sociale di responsabilità, cumulativamente promossa dal curatore ai sensi dell’art. 146 l.f. (o dal commissario liquidatore ai sensi dell’art. 206 l.f. nel caso di liquidazione coatta ammnistrativa), pur in presenza di una clausola compromissoria che devolve agli arbitri le controversie tra la società e gli amministratori.

L’azione di responsabilità esercitata ai sensi dell’art. 146 l. fall., così come quella di cui all’art. 206 l. fall., cumula le azioni di cui agli artt. 2393 e 2394 c.c., che tuttavia conservano la propria natura e i propri diversi presupposti anche per quanto riguarda la decorrenza del termine di prescrizione. Invero, l’azione sociale di responsabilità e l’azione di responsabilità dei creditori si prescrivono in cinque anni ai sensi dell’art. 2949 c.c. e il termine di prescrizione dell’azione sociale è sospeso finché gli amministratori sono in carica, ai sensi dell’art. 2941 n. 7 c.c.; mentre il termine di prescrizione dell’azione dei creditori decorre dal momento in cui l’insufficienza del patrimonio sociale al soddisfacimento dei loro crediti è oggettivamente percepibile. Il termine di prescrizione diviene decennale allorquando gli illeciti contestati agli amministratori siano sono astrattamente idonei a configurare fattispecie di reato (nel caso di specie la Curatela contestava la sussistenza degli illeciti di bancarotta, esclusi però per assenza di prova dell’elemento soggettivo intesa quale volontà del fallimento o alla prevedibilità del dissesto come effetto delle condotte pregiudizievoli)

Ai fini dell’accoglimento del sequestro conservativo volto alla tutela della fruttuosità di un’azione di responsabilità ex art. 146 L.F. esperita dal fallimento di una società nei confronti dell’ex amministratore di questa, il fumus boni iuris è ravvisabile ove risultino gravi indizi di mala gestio consistenti nella consapevole prosecuzione dell’attività d’impresa per un periodo prolungato in presenza dell’integrale perdita del capitale sociale non tempestivamente rilevata, con conseguente aggravamento del dissesto, nonché laddove siano riscontrate ulteriori violazioni dei doveri gestori, mediante operazioni manifestamente irragionevoli (i.e. stipulazione prima della declaratoria di fallimento di un contratto di affitto d’azienda con una società in concordato preventivo), irregolarità e omissioni contabili (i.e. documentazione lacunosa, non aggiornata e non attendibile, mancato deposito dei bilanci per non rendere pubblica la perdita), condotte distrattive e illeciti fiscali.

Il periculum in mora può essere desunto, sotto il profilo soggettivo, dalla gravità e reiterazione delle condotte addebitate, idonee a denotare un patente disinteresse per i doveri imposti dalla legge ovvero un’assenza di consapevolezza circa il disvalore di comportamenti gravemente contrari a tali doveri, come può emerge dall’inerzia protrattasi per anni a fronte di una situazione di irreversibile dissesto; sotto il profilo oggettivo, esso è ravvisabile nella sproporzione tra il credito azionato e l’esiguità del patrimonio, ulteriormente avvalorata da condotte dispositive idonee a compromettere la garanzia patrimoniale del credito (i.e. alienazione dell’unico bene immobile in prossimità della proposizione del ricorso cautelare).

Qualora dal complessivo contenuto del ricorso per sequestro conservativo emerga che la domanda è proposta congiuntamente sia nell’interesse della società sia dei creditori sociali, l’eccezione di prescrizione sollevata con riferimento alla sola azione dei creditori risulta priva di rilevanza; quanto all’azione sociale, il termine di prescrizione resta sospeso, ai sensi dell’art. 2941, n. 7, c.c., fino alla cessazione dell’amministratore dalla carica.

L’autorizzazione dell’assemblea all’esperimento dell'azione di responsabilità nei confronti degli amministratori, richiesta dall'art. 2393 c.c., costituisce una condizione dell’azione, la cui sussistenza va verificata d’ufficio dal giudice e che, come tale, è sufficiente che sussista al momento della pronuncia della sentenza che definisce il giudizio.

La legittimazione del liquidatore giudiziale sussiste laddove il credito fatto valere rientri nel perimetro del piano concordatario.

Il termine quinquennale previsto nell’art. 2393, co. 4 c.c. va qualificato come termine di prescrizione e non di decadenza. Più precisamente, la disposizione va considerata quale sintesi, in relazione all’azione sociale di responsabilità, dei principi affermati in termini generali dagli artt. 2935, 2941, n. 7 e 2949 c.c. Da ciò le seguenti conseguenze: a) il termine ha natura prescrizionale e durata quinquennale; b) lo stesso può essere validamente interrotto con il compimento di atti a tal fine idonei ex art. 2943 c.c., secondo le regole generali della prescrizione; c) l’art. 2393, co. 4 non deroga all’art. 2935 c.c., ma ribadisce quanto affermato dall’art. 2941, n.7 in termini generali. Ciò significa che il dies a quo in caso di azione sociale dovrà computarsi dalla data del fatto dannoso, e con la sospensione prevista dall’art. 2941, n.7 c.c., in ragione del rapporto fiduciario che intercorre tra l’ente ed il suo organo gestorio.

In tema di interruzione della prescrizione, un atto, per avere efficacia interruttiva, deve contenere, oltre alla chiara indicazione del soggetto obbligato (elemento soggettivo), l’esplicitazione di una pretesa e l’intimazione o la richiesta scritta di adempimento, idonea a manifestare l’inequivocabile volontà del titolare del credito di far valere il proprio diritto, nei confronti del soggetto indicato, con l’effetto sostanziale di costituirlo in mora (elemento oggettivo), requisito quest’ultimo che non è soggetto a rigore di forme, all’infuori della scrittura, e, quindi, non richiede l’uso di formule solenni né l’osservanza di particolari adempimenti, essendo sufficiente che il creditore manifesti chiaramente, con un qualsiasi scritto diretto al debitore e portato comunque a sua conoscenza, la volontà di ottenere dal medesimo il soddisfacimento del proprio diritto, essendo sufficiente a tal fine la mera comunicazione del fatto costitutivo della pretesa.

Le norme che disciplinano la responsabilità degli amministratori delle società di capitali sono applicabili anche a coloro i quali, come amministratori di fatto, si siano ingeriti nella gestione sociale in assenza di una qualsivoglia investitura da parte della società, presupponendo la correlativa figura che le funzioni gestorie svolte abbiano avuto carattere di sistematicità e completezza.

L’estensione della disciplina prevista per gli amministratori ai sindaci non opera in modo completo, non trovando applicazione la causa di sospensione della prescrizione sancita dagli artt. 2941, n.7 e 2393, co. 4 c.c. Per tale motivo, il dies a quo dell’azione sociale di responsabilità va individuato secondo le regole ordinarie, e quindi a partire da quando il danno è divenuto percepibile dalla società. Occorre distinguere tra i danni manifestatisi prima del 2010 rispetto a quelli successivi, applicando ai primi la disciplina dell’art. 2409-sexies c.c. ed ai secondi il dettato dell’art. 15 del D. lgs. 39/2010.

La nettezza dell’atto introduttivo – sanzionata con la nullità dello stesso, nel caso in cui non sia rispettata – ha una funzione essenzialmente garantistica; di consentire, cioè, ai convenuti, una piena difesa, rispetto a fatti chiaramente indicati.

In tema di responsabilità dell'amministratore per i danni cagionati alla società amministrata, il principio della insindacabilità del merito delle scelte di gestione (cd. business judgement rule), le quali possono eventualmente rilevare come giusta causa di revoca dell'amministratore, ma non come fonte di responsabilità contrattuale nei confronti della società, non si applica in presenza di irragionevolezza, imprudenza o arbitrarietà palese dell'iniziativa economica e, tantomeno, in caso di inequivoche violazioni di legge come, in particolare, nel caso di violazione di norme tributarie. Essere sottoposti a sanzioni tributarie è un danno per la società; esporre la società a sanzioni tributarie è senza dubbio una condotta colposa degli amministratori.

La scelta tra più modalità di finanziamento, tra loro eterogenee, da parte dell’impresa rientra all’interno della discrezionalità riconosciuta agli amministratori. In linea con i principi generali che ne regolano la responsabilità, solo qualora tale scelta appaia del tutto illogica e inutilmente costosa per la società, è possibile ravvisare la responsabilità degli amministratori per inadempimento dei propri obblighi contrattuali nei confronti della società.

Nonostante la modifica dell’art. 2381 c.c. avvenuta nel 2003 abbia effettivamente ristretto gli obblighi gravanti sugli amministratori privi di deleghe la cui violazione è fonte di responsabilità, è rimasto fermo il principio per cui questi sono tenuti ad “agire in modo informato”. Tale principio si declina tanto in un dovere di attivarsi, qualora emergano i cd. segnali di allarme o anomalia nell’ordinaria gestione societaria, quanto di informarsi affinché tanto la scelta di agire quanto quella di non agire risultino fondate sulla conoscenza della situazione aziendale che gli stessi possano procurarsi esercitando tutti i poteri di iniziativa cognitoria connessi alla carica con la diligenza richiesta dalla natura dell'incarico e dalle loro specifiche competenze.

Il debito risarcitorio cui è tenuto l’amministratore per violazione dei propri doveri sociali dà, infatti, luogo ad un debito di valore, funzionale alla reintegrazione del patrimonio del danneggiato. E ciò vale anche se, al momento della sua produzione, il danno consista nella perdita di una determinata somma di denaro, in quanto quest’ultima indica unicamente l’entità del danno patrimoniale subito dal danneggiato.

Le transazioni su singole quote di obbligazione solidale esulano dall’ambito di applicazione dell’art. 1304 c.c. (a differenza della transazione sull’intero debito) ed alle stesse non è possibile aderire per esimersi da responsabilità. Occorrerebbe poi accertare se l’importo della singola transazione sia superiore o inferiore all’astratta quota di debito gravante sul singolo debitore solidale. Nel caso in cui la transazione sia conclusa per un importo inferiore rispetto alla quota ideale di debito, infatti, andrà comunque detratta quest’ultima dal debito residuo e non la somma effettivamente percepita dal creditore tramite le transazioni.

La qualità di socio non viene meno nel momento in cui la manifestazione della volontà di recedere espressa dal socio entra nella sfera di conoscenza della società, ma permane fino al termine del procedimento di liquidazione della partecipazione e di rimborso del valore della quota potendo il recesso essere qualificato come una fattispecie a formazione progressiva nel cui ambito la recezione della dichiarazione del recesso del socio non è idonea a far venir meno l’interesse del socio a continuare ad esercitare quei diritti sociali connessi alla salvaguardia dell’integrità del patrimonio sociale ed al diritto alla liquidazione della quota. La dichiarazione di recesso, pur volendola qualificare come dichiarazione unilaterale recettizia risolutivamente condizionata ex lege alla revoca della delibera legittimante il recesso, non comporta immediatamente la cessazione del rapporto sociale in quanto il socio, fino a che non viene liquidato o fino a che non si pervenga alla riduzione del capitale sociale o alla cessione delle sue quote, resta titolare di una quota del capitale della società conservando la qualifica di socio e di titolare, oltre che del diritto di credito verso la società per la liquidazione del valore della sua quota, anche dei diritti sociali di voto nelle assemblee, di impugnativa delle delibere e di accesso alla documentazione sociale.

L'azione di responsabilità dei creditori sociali nei confronti degli amministratori di società ex art. 2394 c.c., pur quando promossa dal curatore fallimentare a norma dell'art. 146 l.fall., è soggetta a prescrizione quinquennale che decorre dal momento dell'oggettiva percepibilità, da parte dei creditori, dell'insufficienza dell'attivo a soddisfare i debiti (e non anche dall'effettiva conoscenza di tale situazione), che, a sua volta, dipendendo dall'insufficienza della garanzia patrimoniale generica (art. 2740 c.c.), non corrisponde allo stato d'insolvenza di cui all'art. 5 della l.fall., derivante, "in primis", dall'impossibilità di ottenere ulteriore credito. In ragione della onerosità della prova gravante sul curatore, sussiste una presunzione "iuris tantum" di coincidenza tra il "dies a quo" di decorrenza della prescrizione e la dichiarazione di fallimento, ricadendo sull'amministratore la prova contraria della diversa data anteriore di insorgenza dello stato di incapienza patrimoniale, con la deduzione di fatti sintomatici di assoluta evidenza. Il principio riguardante l’individuazione del dies a quo può trovare applicazione anche con riferimento alla liquidazione giudiziale. L'azione sociale di responsabilità, pur quando sia esercitata dal curatore del fallimento, si prescrive nel termine di cinque anni, con decorrenza dal momento in cui il danno diventa oggettivamente percepibile all'esterno, manifestandosi nella sfera patrimoniale della società; il decorso del termine rimane, peraltro, sospeso, a norma dell'art. 2941, n. 7, c.c., fino alla cessazione dell'amministratore dalla carica.

Il pagamento dei tributi e degli oneri fiscali rappresenta un obbligo per gli amministratori; in caso di inadempimento, il danno subito dalla società non può essere parametrato all’entità dell’imposta o del contributo omesso, atteso che la società sarebbe stata comunque obbligata a sopportarne il costo, ma deve essere commisurato alle sanzioni comminate dall’amministrazione finanziaria e agli interessi maturati successivamente alla scadenza del termine legalmente previsto, atteso che tali esborsi sarebbero stati evitati se l’amministratore, utilizzando l’ordinaria diligenza, avesse assolto regolarmente i propri obblighi. È fatta salva la possibilità per l’amministratore convenuto di eccepire e provare di non aver potuto pagare, pur avendo impiegato la dovuta diligenza, in ragione dell’incapienza finanziaria o patrimoniale della società.

L’art. 2486 c.c., come novellato con la riforma della crisi di impresa (d.lgs. 12 gennaio 2019, n. 14), al terzo comma prevede i criteri di liquidazione presuntiva del danno nelle azioni di responsabilità aventi ad oggetto la violazione da parte degli amministratori dell'obbligo di eseguire, in caso di intervenuto scioglimento della società, ancorché non formalmente accertato, una gestione "conservativa" e non "imprenditoriale" della società, disponendo che quando è accertata la responsabilità degli amministratori, e salva la prova di un diverso ammontare, il danno risarcibile si presume pari alla differenza tra il patrimonio netto alla data in cui l'amministratore é cessato dalla carica o, in caso di apertura di una procedura concorsuale, alla data di apertura di tale procedura e il patrimonio netto determinato alla data in cui si é verificata una causa di scioglimento di cui all'articolo 2484 c.c., detratti i costi sostenuti e da sostenere, secondo un criterio di normalità, dopo il verificarsi della causa di scioglimento e fino al compimento della liquidazione. La nuova norma ha recepito l'orientamento giurisprudenziale secondo il quale occorre correttamente individuare il danno che si ricollega alla particolare ipotesi di responsabilità costituita dall'avere l'amministratore protratto l'attività in presenza di una causa di scioglimento senza avvedersi della perdita del capitale sociale, individuandolo nel c.d. criterio della differenza dei patrimoni netti sia pure contemperato dall'applicazione concorrente del criterio equitativo, al fine di rispettare il nesso di causalità tra il comportamento illegittimo e la produzione del danno; il dato iniziale - costituito dal patrimonio netto alla data del verificarsi della causa di scioglimento – risulta, infatti, comprensivo anche delle perdite causate dalla gestione precedente al verificarsi della causa di scioglimento che, in tal modo, non vengono poste a carico della gestione dell'amministratore del quale viene valutato il comportamento. Il meccanismo di liquidazione del "differenziale dei netti patrimoniali", di cui all'art. 2486, comma 3, c.c., come modificato dall'art. 378, comma 2, del d.lgs. n. 14 del 2019, c.d. codice dell'impresa (CCII), è applicabile, in quanto latamente processuale, anche ai giudizi in corso al momento della entrata in vigore di detta norma, atteso che essa stabilisce non già un nuovo criterio di riparto di oneri probatori, ma un criterio, rivolto al giudice, di valutazione del danno rispetto a fattispecie integrate dall'accertata responsabilità degli amministratori per atti gestori non conservativi dell'integrità e del valore del capitale dopo il verificarsi di una causa di scioglimento della società, salva la deduzione e individuazione di elementi di fatto legittimanti l'uso di un diverso criterio liquidatorio più aderente alla realtà del caso concreto.