Il decreto di nomina del curatore speciale ex art. 78 c.p.c. non può né essere impugnato dinanzi alla Corte d'appello ai sensi dell’art. 739 c.p.c. né essere reclamato in altro modo, salva la facoltà degli interessati di chiederne la modifica o la revoca, anche per l’originaria insussistenza dei suoi presupposti, allo stesso presidente del Tribunale che lo abbia adottato ante causam o, una volta che il processo sia iniziato, al giudice procedente, e di farne valere l’eventuale illegittimità mediante l’impugnazione del provvedimento con il quale lo stesso giudice abbia definito il processo.

L’art. 80 cod. proc. civ., che al 1° comma statuisce “l’istanza per la nomina del curatore speciale va proposta al presidente dell’ufficio giudiziario dinnanzi al quale si intende proporre la causa”. L’ultimo inciso consente logicamente di ritenere il potere di nomina del presidente dell’ufficio giudiziario circoscritto all’ipotesi in cui il giudizio di merito ancora non sia stato instaurato ma solo preannunziato.

Allorquando l'esigenza della nomina di un curatore speciale ex art. 78 cod. proc. civ. si manifesti nel corso del giudizio ed in relazione ad esso, la corrispondente istanza deve essere proposta al giudice (monocratico o collegiale nelle ipotesi di cui all'art. 50-bis cod. proc. civ.) della causa, a tanto non ostando la riconducibilità alla giurisdizione volontaria del provvedimento di cui all'art. 80 cod. proc. civ. Se il potere di nomina del curatore speciale è rimesso al giudice della causa di merito pendente, deve ritenersi demandato agli arbitri, allorquando il giudizio già penda dinnanzi agli stessi.

L’omessa nomina del curatore speciale nel caso di conflitto d’interesse costituisce un vizio di costituzione del rapporto processuale a cui consegue la nullità dell’intero giudizio, rilevabile in ogni stato e grado del processo, per violazione del principio del contraddittorio e, più in particolare, della garanzia del diritto di difesa di cui all’art. 24 Cost.

Il provvedimento di nomina del curatore speciale costituisce un subprocedimento di volontaria giurisdizione che si traduce in un atto sempre modificabile e revocabile dal giudice che lo ha emesso, che non passa in giudicato e non assume una stabilità idonea ad integrare la nozione di definitività. Il provvedimento di nomina del curatore speciale
di cui all’art. 78 c.p.c. è diretto non già ad attribuire o negare un bene della vita, ma ad assicurare la rappresentanza processuale tanto al soggetto che ne sia privo, quanto al rappresentato che si trovi in conflitto di interessi col rappresentante; ha pertanto una funzione meramente strumentale ai fini del singolo processo (e quindi nel caso in cui il giudizio sia già iniziato non può non essere deciso dal Giudice che procede e quindi dall’arbitro in caso di pendenza del giudizio arbitrale) ed è sempre revocabile e modificabile ad opera di chi lo ha pronunciato.

Nel procedimento ex art 2409 c.c. la società deve essere processualmente rappresentata da un curatore speciale atteso il conflitto di interessi tra la società medesima e l'amministratore unico. Ove il conflitto di interessi sia preesistente all'instaurazione del procedimento l'istanza di nomina del curatore speciale deve essere rivolta al Presidente del Tribunale e non al giudice avanti al quale pende la causa.

L’omessa nomina del curatore speciale nel caso di conflitto d’interesse costituisce un vizio di costituzione del rapporto processuale a cui consegue la nullità dell’intero giudizio, rilevabile in ogni stato e grado del processo, per violazione del principio del contraddittorio e, più in particolare, della garanzia del diritto di difesa di cui all’art. 24 Cost.

Qualora sia prevista la devoluzione in arbitrato rituale di una controversia, spetta all’arbitro ogni decisione sulla regolarità del contraddittorio, quindi, anche il potere di nomina del curatore speciale della società, e ciò sia nel caso in cui il giudizio di merito ancora non sia stato instaurato ma solo preannunziato, sia nel caso in cui l'esigenza della nomina di un curatore speciale si manifesti in un giudizio già pendente e in relazione ad esso, spetta all’arbitro ogni decisione sulla regolarità del contraddittorio.

Permane la competenza dell’arbitro anche nel caso di riproposizione della relativa istanza, poiché la nomina del curatore speciale viene pronunciata all’esito di un sub-procedimento di volontaria giurisdizione che sfocia in una decisione sempre modificabile e revocabile, che non passa in giudicato e non assume una stabilità idonea ad integrare la nozione di definitività, trattandosi non di un provvedimento diretto ad attribuire o negare un bene della vita, bensì di un atto meramente strumentale ai fini del singolo processo in quanto volto ad assicurare la rappresentanza processuale tanto al soggetto che ne sia privo, quanto al rappresentato che si trovi in conflitto di interessi con il proprio rappresentante.

Non sussiste un conflitto immanente d’interessi, tale da condurre in ogni caso alla nomina di un curatore speciale ex art. 78 c.p.c., nei giudizi di impugnazione delle deliberazioni assembleari di società, né è fondata una valutazione di conflitto di interessi in capo all’amministratore solo in quanto la deliberazione assembleare abbia ad oggetto profili di pertinenza dello stesso organo gestorio, come per l’approvazione del bilancio sociale d’esercizio, posto che ravvisarvi un’immanente situazione di conflitto di interessi indurrebbe alla nomina di un curatore speciale alla società in tutte o quasi tutte le cause di impugnazione delle deliberazioni assembleari o consiliari.

L’espressione “sentite possibilmente le parti interessate” di cui all'art. 80 c.p.c. va intesa, ai sensi del combinato disposto degli artt. 24 e 111 Cost., nel senso che si possa fare a meno dell’audizione delle parti interessate soltanto quando ciò sia materialmente o giuridicamente impossibile, potendosi, invece, ove ricorrano ragioni d’urgenza, provvedere ad una nomina inaudita altera parte, con fissazione dell’udienza per la conferma, modifica o revoca della nomina.

È dichiarata cessata la materia del contendere nel giudizio di reclamo ex artt. 739 e 742-bis c.p.c. - dovendosi procedere unicamente alla liquidazione delle spese di lite in base al criterio della soccombenza virtuale - in seguito al decreto di revoca  reso  nel relativo giudizio di merito della nomina del curatore speciale ex art. 78 c.p.c.

I presupposti per l’accoglimento della denuncia ai sensi dell'art. 2409 c.c. sono: i) l'esistenza di fondati sospetti di gravi irregolarità nella gestione derivanti dalla violazione, da parte degli amministratori, dei doveri su di loro gravanti; ii) il possibile danno alla società derivante dalle irregolarità nella gestione. Le finalità di tutela dell'interesse generale connesso alla corretta gestione della società sono tese a evitare che le violazioni degli obblighi posti a presidio dell'ente collettivo dotato di personalità autonoma non solo provochino danno al patrimonio sociale, ma pregiudichino anche i terzi che fanno affidamento su di esso.

Le irregolarità censurabili devono essere attuali - non potendo il Tribunale adottare alcun provvedimento rispetto a vicende societarie che abbiano esaurito i propri effetti - e devono riguardare la sfera societaria e non quella personale degli amministratori ed essere potenzialmente dannose per il patrimonio sociale. Non integrano gravi irregolarità il compimento di un’operazione in potenziale conflitto di interessi quando gli amministratori abbiano correttamente adempiuto agli obblighi informativi di cui all’art. 2391 c.c. né tantomeno la determinazione dei compensi degli amministratori da parte del Consiglio d'Amministrazione quando gli stessi sono determinati in conformità allo statuto e non risultino oggetto di tempestiva impugnazione.

Il ricorso ex art. 2409 c.c. introduce un procedimento volto a tutelare l’interesse generale della società e, più in particolare, a interrompere dei comportamenti di mala gestio dannosi - o potenzialmente tali - se non interrotti. Pertanto, ove gli addebiti siano mossi nei confronti di colui che rivesta, al contempo, il ruolo di legale rappresentante della società, ricorre necessariamente un’ipotesi di conflitto di interessi tale da giustificare la nomina di un curatore speciale nell’interesse della società. La ratio sottesa all’istituto della nomina del curatore speciale è, invero, quella di garantire alla società il diritto di costituirsi nell’ambito del procedimento (ex art. 2409 c.c.) in persona di un rappresentante legale che non si trovi in una situazione di conflitto di interessi con la società stessa.

Nel procedimento ex art. 2409 c.c. è ammissibile l’intervento ad adiuvandum di soci che non rappresentino un decimo del capitale sociale, purché limitato a sostenere le ragioni dei ricorrenti legittimati; è invece inammissibile la proposizione, da parte di tali soci, di autonome denunce di ulteriori irregolarità, pena l’elusione della legittimazione prevista dall’art. 2409 c.c..

In tema di onere della prova, l’art. 2409 c.c., da un lato, onera il ricorrente della prova, seppur attenuata al grado del sospetto, delle gravi irregolarità gestorie, non essendo demandato al Tribunale un vaglio ufficioso delle irregolarità denunciate (in tal senso, l’istruzione probatoria può essere integrata mediante l’istituto dell’ispezione giudiziale nella misura in cui il sospetto dell’esistenza di gravi irregolarità nella gestione sia stato adeguatamente suffragato); dall’altro, la norma in parola non prevede una deroga al principio generale di cui all’art. 112 c.p.c., non potendo il Tribunale ricercare d’ufficio o pronunciarsi su irregolarità che non siano state oggetto di denuncia, salvi i riscontri dell’eventuale e successiva fase dell’ispezione giudiziale.

Il decreto di nomina del curatore speciale della società, emesso ai sensi dell’art. 80 c.p.c. in ragione del conflitto di interessi tra l’ente e il suo organo rappresentativo, ha natura di provvedimento meramente strumentale ed ordinatorio, privo di decisorietà e definitività, sicché non rientra tra i decreti reclamabili ai sensi dell’art. 739 c.p.c. Esso è solo suscettibile di revoca o modifica ad opera del giudice che lo ha pronunciato o del giudice procedente, mentre le relative censure possono essere fatte valere esclusivamente mediante impugnazione del provvedimento conclusivo del giudizio, deducendo il vizio di rappresentanza o di costituzione del contraddittorio.

Nell’ambito di un ricorso per la nomina di un curatore speciale ex art. 78 comma 2 c.p.c. avanzato in corso di causa, la competenza, ai sensi dell’art. 80 c.p.c., spetta al giudice istruttore della lite e non al Presidente del Tribunale cui è attribuito il potere di nomina esclusivamente nell’ipotesi di ricorso ante causam; né consegue che il ricorso proposto al Presidente del Tribunale in pendenza di giudizio è inammissibile.

In tema di nomina del curatore speciale ex artt. 78 e 80 c.p.c., qualora l’esigenza della nomina sorga nel corso di un giudizio già pendente, la relativa istanza deve essere proposta al giudice davanti al quale il giudizio pende e non al Presidente dell’Ufficio Giudiziario.

L’art. 80 c.p.c. deve, infatti, essere interpretato nel senso che il potere del Presidente dell’Ufficio Giudiziario è circoscritto all’ipotesi in cui la causa sia ancora “da proporre” e non anche a quella in cui il giudizio sia già instaurato.

Ne consegue che, qualora il giudizio penda innanzi a un collegio arbitrale, la competenza a provvedere sulla nomina del curatore speciale ex art. 78 c.p.c. spetta agli arbitri, trattandosi di questione attinente alla regolarità del contraddittorio.

La mancata nomina del curatore speciale in presenza di un conflitto di interessi integra un vizio del rapporto processuale idoneo a determinare la nullità dell’intero giudizio, rilevabile in ogni stato e grado, per violazione del contraddittorio e del diritto di difesa di cui all’art. 24 Costituzione.

Nelle cause volte ad ottenere la revoca in via cautelare dell’amministratore per gravi inadempimenti agli obblighi di legge e di statuto che si traducono in irregolarità nella gestione siano litisconsorti necessari sia l’amministratore che dovrebbe essere revocato sia la società e, in caso di conflitto di interessi tra amministratore e società, dovrebbe essere nominato un curatore speciale ex art. 80 c.p.c. alla società. Tuttavia, ove la domanda cautelare di revoca risulti già a prima vista non meritevole di accoglimento, difettando il necessario presupposto costituito da una situazione di pericolo imminente ed irreparabile, la nomina di un curatore speciale risulta superflua.

La natura giurisdizionale e sostitutiva della funzione del giudice ordinario propria dell’arbitrato rituale non è condivisa dall’arbitrato irrituale. Quest’ultimo, infatti, trova il suo fondamento in un atto di investitura privata rispetto al quale non è possibile parlare di giurisdizione o competenza in senso tecnico, essendo demandata agli arbitri un'attività negoziale e non una funzione giurisdizionale.

Da ciò consegue che, solo tra giurisdizione ordinaria e arbitrato rituale, possa verificarsi un problema di competenza, ma non tra giudice ordinario e arbitrato irrituale.

Alla luce di quanto sopra deriva, inoltre, che l’art. 80 c.p.c. 1° comma, ultimo periodo, che individua nel giudice che procede colui il quale provvede alla nomina del curatore speciale in corso di causa, non possa che riferirsi al giudice ordinario e al collegio in arbitrato rituale, ma non anche al collegio in arbitrato irrituale dato che, quest’ultimo, integra un’ipotesi di accertamento privatistico a rilevanza esclusivamente contrattuale.

(Quindi la nomina del curatore speciale ad opera dal giudice ordinario e non ad opera del collegio in arbitrato irrituale, non può minare la validità del contradditorio in modo tale da integrare un’ipotesi di nullità per violazione del litisconsorzio - come lamentato dall’attore nel caso di specie - in quanto essa è stata fatta dal giudice munito dell’investitura per farlo; né può dirsi che l’art. 80 c.p.c. sia norma dettata anche per l’arbitrato irrituale, il cui collegio non assume mai lo status di giudice ordinario).

Se  l’arbitrato rituale ha natura giurisdizionale e sostitutiva della funzione del giudice ordinario, sicché lo stabilire se una controversia spetti alla cognizione dei primi o del secondo si configura come questione di competenza, diversamente l’arbitrato irrituale non è in alcun modo un’ipotesi di esercizio di giurisdizione, poiché trova il proprio fondamento in un atto di investitura privata rispetto al quale non è possibile parlare di giurisdizione o competenza in senso tecnico, essendo demandata agli arbitri un'attività negoziale e non una funzione giurisdizionale. In questo senso, solo tra giurisdizione ordinaria e arbitrato rituale si può porre un problema di competenza, ma non tra giudice ordinario e arbitrato irrituale.

L’art. 80, co. 1, c.p.c., là dove individua nel "giudice che procede" il soggetto competente per la nomina del curatore speciale ex art. 78 c.p.c. in corso di causa, non può che intendersi riferito al giudice ordinario ovvero al collegio in arbitrato rituale, quali ipotesi di giurisdizione privata equiparata alla giurisdizione pubblica, ma non certo può intendersi riferito al collegio di arbitri in arbitrato irrituale, che non assume mai lo status di giudice ordinario, o ad esso equiparato in quanto chiamato a un accertamento meramente privatistico e a rilevanza esclusivamente contrattuale. Con la conseguenza che, in pendenza di un arbitrato irrituale, la competenza per la nomina del curatore speciale di cui all'art. 78 c.p.c. deve intendersi in ogni caso devoluta, ai sensi dell'art. 80 c.p.c., al tribunale. Pertanto, non può dirsi che la nomina del curatore speciale ex art. 78 c.p.c. fatta dal tribunale possa minare la validità della formazione del contraddittorio, tale da costituire un’ipotesi di nullità per violazione del litisconsorzio, in quanto essa è stata fatta da un giudice munito dell’investitura per farlo.