Una società può assumere la carica di amministratore di un’altra società a condizione che designi un rappresentante persona fisica che eserciti le funzioni gestorie, assoggettato agli obblighi e alle responsabilità dell’amministratore in solido con la società designante. L’amministratore di fatto si individua per la compresenza della mancanza di un’efficace investitura assembleare, di un’attività gestoria continuativa e dell’autonomia decisionale interna ed esterna, con inserimento organico in qualsiasi fase della sequenza organizzativa, produttiva o commerciale dell’attività sociale; non integra amministrazione di fatto della società affittuaria da parte del concedente l’attività di coordinamento e supervisione svolta da un dipendente di quest’ultimo che si limiti a proporre migliorie e suggerimenti, né vi sono i vincoli contrattuali su orari, spazi comuni, divise e standard qualitativi imposti dalla necessità di coordinare l’attività affittata con quella svolta dal concedente nella medesima struttura.

L’attività di direzione e coordinamento è un’attività di fatto, giuridicamente rilevante, che si esplica come influenza dominante sulle scelte gestorie degli amministratori della società eterodiretta e si distingue dall’amministrazione di fatto, poiché l’ente dirigente non compie atti di gestione rilevanti verso i terzi né spende il nome della società diretta, ma ne determina le scelte gestorie che si traducono in atti degli amministratori di questa; la responsabilità ex art. 2497 c.c. richiede la prova dell’esercizio dell’attività, della sua antigiuridicità, del pregiudizio al valore o alla redditività della partecipazione e del nesso causale. Il contratto di affitto di ramo d’azienda che riconosca al concedente il ruolo di dominus delle scelte strategiche relative agli orari, alla gestione delle parti comuni e all’immagine coordinata della struttura non attribuisce al concedente un potere di ingerenza e direzione sulla gestione dell’affittuario, ma esprime un’esigenza di coordinamento tra attività svolte all’interno della stessa struttura.

Il controllo esterno di cui all’art. 2359, comma 1, n. 3, c.c. postula rapporti contrattuali la cui costituzione e il cui perdurare rappresentino la condizione di esistenza e di sopravvivenza della capacità d’impresa della società controllata, carattere da desumere non dal tipo di contratto in sé ma dal concreto atteggiarsi del suo contenuto; esso non sussiste quando la società che si assume controllata possa sciogliersi dai vincoli contrattuali e instaurare identici rapporti con altre società, e non è dimostrato dalla mera stipulazione di un contratto di affitto di ramo d’azienda di durata triennale, la cui cessazione anticipata sia stata concordata bilateralmente, in difetto di prova, anche soltanto indiziaria, dell’impossibilità per l’affittuaria di proseguire la propria attività caratteristica.

Il divieto di abuso di dipendenza economica previsto dall’art. 9 della l. n. 192/1998, applicabile al di là del rapporto di subfornitura, presuppone una disparità di potere contrattuale tale da determinare un eccessivo squilibrio nelle rispettive prestazioni, di cui costituisce elemento sintomatico la mancanza di reali possibilità di reperire sul mercato alternative soddisfacenti, nonché l’abuso di tale situazione, che ricorre quando la condotta arbitraria sia contraria a buona fede o volta ad appropriarsi del margine di profitto altrui; grava sull’impresa che invoca l’abuso l’onere di provare l’impossibilità di trovare altri sbocchi di mercato.

La qualifica di amministratore di fatto di una s.r.l. ricorre quando un soggetto, in assenza di formale investitura, si ingerisce stabilmente nella gestione sociale esercitando in modo sistematico e continuativo funzioni proprie dell’organo amministrativo. Costituiscono indici rivelatori di tale ruolo, tra gli altri, l’assoggettamento della società alle direttive impartite dal soggetto privo di investitura, il condizionamento esercitato da quest’ultimo sulle scelte operative, la sistematica partecipazione del soggetto alle riunioni del CdA e ancora, l’assoggettamento di tutte le decisione assunte dagli amministratori al suo vaglio. Non è invece sufficiente il compimento di atti isolati o occasionali, quali la sottoscrizione di un singolo contratto in nome della società, ove tali condotte risultino compatibili con le mansioni proprie di un impiegato amministrativo di una s.r.l. di piccole dimensioni e non rivelino un’effettiva ingerenza stabile nella gestione sociale.

L’amministratore di una società che, succedendo ad una precedente gestione caratterizzata da gravi irregolarità, non adotti le misure atte ad assicurare il ripristino della corretta amministrazione, resta responsabile per la propria omissione

Costituisce elemento sintomatico della presenza di un amministratore di fatto l’inserimento organico del soggetto con funzioni direttive in qualsiasi fase della sequenza organizzativa, produttiva o commerciale dell’attività della società, quali i rapporti con i dipendenti, i fornitori o i clienti o in qualunque settore gestionale dell’attività, sia esso aziendale, produttivo, amministrativo o contrattuale. Questi concorre con l’amministratore di diritto a cagionare un danno alla società, attraverso il compimento o l’omissione di atti di gestione, sicché anche nei suoi confronti può essere promossa l’azione di responsabilità cui l’odierno sequestro conservativo risulta strumentale.

L’attribuzione al socio lavoratore – nel caso di specie anche amministratore di fatto della società – di compensi spropositati costituisce atto gestorio illecito in quanto irragionevole ed ingiustificabile, dovendosi ritenere che un tale scelta gestoria sia manifestazione concreta della soggezione dell’Amministratore al primo. Del danno conseguente è chiamato a risponderne in solido l’amministratore di diritto nonché il terzo socio lavoratore che riceve la somma: il primo in quanto organo gestorio che ha consentito l’erogazione della retribuzione non dovuta e il secondo in quanto soggetto che, anche prescindendo dalla sua potenziale qualifica di amministratore di fatto, ha percepito la somma illegittima ed è dunque tenuto alla restituzione. Invero, si configura in tal caso il concorso del terzo nell’illecito dell’amministratore e sussistono i presupposti della responsabilità extracontrattuale ai sensi dell’art. 2043 c.c. a prescindere dalla qualifica di amministratore di fatto. In proposito, la ricezione del pagamento è un atto che ha cagionato un danno alla società eziologicamente collegato alla erogazione ed il socio lavoratore non poteva non ritenersi quantomeno in una situazione soggettiva di colpa, se non di dolo.

In merito alla liquidazione del danno, non può riconoscersi alcun danno liquidabile equitativamente qualora la parte ricorrente non abbia offerto alcun elemento di riferimento per la relativa quantificazione, dovendosi ricordare che l’art. 1226 c.c. è finalizzato a superare difficoltà di quantificazione di un danno, ma non può comportare l’eliminazione dell’onere della prova gravante sulla parte che agisce, ai sensi dell’art. 2967 c.c.

In merito all’esercizio dell’attività di direzione e coordinamento, può riscontarsi un’abusiva attività di direzione e coordinamento, fonte di responsabilità risarcitoria ai sensi dell’art. 2497 c.c., nel caso in cui un soggetto realizzi una diversione dell’oggetto sociale proprio di una società al fine di avvantaggiare un gruppo societario, eventualmente a base familiare, anche occulto.

In linea generale, la configurabilità di una holding di fatto poggia sull’utilizzo strumentale di una società a vantaggio di un’altra attuato attraverso un’attività di direzione e coordinamento della seconda, abusivamente esercitato da parte di una holding occulta, all’interno di una configurazione verticale o piramidale. In altri termini, nella holding si ravvisano gli estremi di un’attività di fatto di direzione e coordinamento, giuridicamente rilevante, che si esplica come influenza dominante sulle scelte e determinazioni gestorie degli amministratori della società eterodiretta, che ne sono i naturali destinatari. È possibile dunque riscontrare una conformazione verticale dei rapporti interni tra i soggetti facenti parte del gruppo, la cui attività è soggetta all’influenza dominante della capogruppo. Indici della ritenuta esistenza della holding di fatto sono dati dalla commistione tra cariche sociali e rapporti familiari, circostanza idonea ad agevolare, in linea generale, la distrazione o strumentalizzazione dei beni, anche immateriali, rientranti nel patrimonio della società.

L'azione di responsabilità promossa dal curatore fallimentare nei confronti degli amministratori, ai sensi dell'art. 155 CCII (in precedenza art. 146 l. fall.) ha carattere unitario, in quanto in essa confluiscono sia l'azione sociale di responsabilità, di cui agli artt. 2392-2393 c.c., sia l'azione di responsabilità dei creditori sociali, prevista dall'art. 2394 c.c., senza che sia necessario individuare il tipo di azione che si vuole promuovere. La mancata specificazione del titolo nella domanda giudiziale, lungi dal determinare la sua nullità per indeterminatezza, fa presumere, in assenza di un contenuto anche implicitamente diretto a far valere una sola delle azioni, che il curatore abbia inteso esercitare congiuntamente entrambe le azioni.

I fatti costitutivi dell’azione di cui all’art. 255 CCII nei confronti degli amministratori sono rappresentati dalla condotta illegittima, dal danno e dal nesso di causalità che lega la prima al secondo. Incombe sull’attore l’onere di dimostrare la sussistenza delle violazioni contestate ed il nesso di causalità tra queste e il danno verificatosi, mentre sul convenuto grava l’onere di dimostrare la non imputabilità del fatto dannoso alla sua condotta, fornendo la prova positiva dell’osservanza dei doveri e dell’adempimento degli obblighi imposti.

In merito alla configurabilità del reato di bancarotta fraudolenta (art. 322 CCII), il distacco del bene dal patrimonio dell'imprenditore poi fallito, in cui si concreta l'elemento oggettivo del reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale, può realizzarsi in qualsiasi forma e con qualsiasi modalità, non avendo incidenza su di esso la natura dell'atto negoziale con cui tale distacco si compie, né la possibilità di recupero del bene attraverso l'esperimento delle azioni apprestate a favore degli organi concorsuali. In tal senso, pertanto, anche il contratto di affitto di azienda può connotarsi in modo da integrare una bancarotta per distrazione e ciò tanto nel caso in cui l'affitto venga stipulato con canoni incongrui o simulati, quanto in quello cui la stipula avvenga al preciso scopo di trasferire la disponibilità dei beni societari ad altro soggetto giuridico in previsione del fallimento

Integra il reato di bancarotta fraudolenta impropria patrimoniale qualsiasi forma di cessione di un ramo d'azienda che renda non più possibile l'utile perseguimento dell'oggetto sociale senza garantire contestualmente il ripiano della situazione debitoria della società e più specificamente l'affitto d'azienda al quale non consegua l'incasso dei canoni pattuiti da parte della società fallita, senza che sia addotta alcuna giustificazione in proposito.

E' amministratore di fatto di una società di capitali colui il quale, pur privo di un'investitura formale, esercita sotto il profilo sostanziale nell'ambito sociale un'influenza, completa e sistematica, che trascende la titolarità delle funzioni, con poteri analoghi se non addirittura superiori a quelli spettanti agli amministratori di diritto, potendo concorrere con questi ultimi a cagionare un danno alla società, attraverso il compimento o l'omissione di atti di gestione, sicché anche nei suoi confronti può essere promossa l'azione di responsabilità. Il ruolo di amministratore di fatto postula l'esercizio in modo continuativo e significativo, cioè non episodico o occasionale, dei poteri tipici inerenti alla qualifica od alla funzione. Ne consegue che la prova della posizione di amministratore di fatto si traduce nell'accertamento di elementi sintomatici dell'inserimento organico del soggetto con funzioni direttive - in qualsiasi fase della sequenza organizzativa, produttiva o commerciale dell'attività della società, quali sono i rapporti con i dipendenti, i fornitori o i clienti ovvero in qualunque settore gestionale di detta attività, sia esso aziendale, produttivo, amministrativo, contrattuale o disciplinare -, che costituisce oggetto di una valutazione di fatto insindacabile in sede di legittimità, ove sostenuta da congrua e logica motivazione

La figura dell'amministratore di fatto ricorre per la sola circostanza dello stabile esercizio di funzioni gestorie, non soltanto quando la nomina alla carica amministrativa risulti irregolare, ma anche in assenza di una qualsivoglia investitura da parte della società. La stessa appare integrata, quindi, nel caso in cui taluno eserciti in concreto funzioni amministrative in una società di capitali, anche in difetto di una regolare deliberazione di nomina. Per essere rilevanti, al fine di giungere a qualificare un soggetto quale amministratore di fatto, le attività gestorie (svolte concretamente) devono presentare carattere sistematico e non si devono esaurire soltanto nel compimento di singoli atti di natura eterogenea ed occasionale.

La persona che, benché priva della corrispondente investitura formale, si accerti essersi inserita nella gestione della società stessa, impartendo direttive e condizionandone le scelte operative, va considerata, quindi, amministratore di fatto ove tale ingerenza, lungi dall'esaurirsi nel compimento di atti eterogenei ed occasionali, riveli avere caratteri di sistematicità e completezza. A prescindere dunque dalle investiture formali, si avrà un amministratore di fatto qualora si abbia l'esercizio in concreto di un'attività di amministrazione intesa come un insieme di atti coordinati sul piano funzionale dalla unità dello scopo; attività svolta senza subordinazione, e quantomeno sul piano di un rapporto paritario di cooperazione - se non di superiorità - con il soggetto investito formalmente dei poteri amministrativi.

Nel processo civile la costituzione del convenuto già dichiarato contumace è inammissibile ove avvenga dopo il momento in cui il giudice ha fissato l’udienza di rimessione della causa in decisione, ai sensi dell’art. 293 c.p.c.; tale disciplina, applicabile anche al rito semplificato, non viola gli artt. 3 e 24 Cost., in quanto realizza un ragionevole bilanciamento tra diritto di difesa, stabilità del contraddittorio, economia processuale e ragionevole durata del processo.

È configurabile la qualifica di amministratore di fatto in capo al soggetto che, pur privo di formale investitura assembleare, si inserisca stabilmente e non occasionalmente nella gestione della società, esercitando autonomia decisionale interna ed esterna, impartendo direttive, condizionando le scelte operative e intrattenendo rapporti con soci, amministratori, clienti e fornitori. La prova dell’amministrazione di fatto può essere desunta da indici sintomatici quali la partecipazione continuativa alla pianificazione commerciale e finanziaria, la definizione delle strategie di vendita, la gestione degli ordini, degli incassi, delle fatture e dei rapporti con i clienti, nonché l’utilizzo di un indirizzo e-mail riferibile alla società e la spendita del nome sociale nei rapporti esterni.

L’amministratore di fatto di una società di capitali risponde, al pari dell’amministratore di diritto, dei danni cagionati alla società e ai creditori sociali, ai sensi degli artt. 2392, 2393, 2394 e 2476 c.c., nonché, in sede concorsuale, ai sensi dell’art. 146 l. fall., quando la sua condotta gestoria violi i doveri di diligenza, correttezza e conservazione dell’integrità del patrimonio sociale. Tale modello operativo, ove determini l’accumulo di crediti di fatto inesigibili verso il fornitore e di corrispondenti debiti verso i clienti rimasti insoddisfatti, comporta la responsabilità dell’amministratore di fatto per il danno arrecato alla società e ai creditori sociali, danno che può essere liquidato nell’importo delle passività generate dalla condotta gestoria negligente e causalmente riconducibili al dissesto societario. Integra mala gestio la condotta dell’amministratore di fatto che, trovandosi in posizione di conflitto di interessi quale amministratore o dominus dell’unico fornitore della società, induca quest’ultima a concentrare la propria attività commerciale su tale unico fornitore estero, senza adeguata contrattualizzazione del rapporto, senza garanzie sull’adempimento, senza diversificazione delle controparti e mediante sistematico versamento anticipato delle somme incassate dai clienti.

In presenza di un conflitto di interessi tra l’amministratore di fatto e la società amministrata, il sindacato giudiziale sulle scelte gestorie non incontra i limiti ordinariamente derivanti dalla business judgment rule, potendo il giudice verificare più ampiamente la conformità delle decisioni assunte ai criteri di correttezza, diligenza, prudenza e ragionevolezza economica.

Ai fini della tutela cautelare per sequestro conservativo, rileva la prova di un credito, e dunque della esistenza di un danno, relativamente al quale sussiste un onere di allegazione di chi invoca la misura, che riguarda non solo il titolo e i fatti illeciti, ma anche i fatti fondanti le singole pretese risarcitorie e le prove a ciascuna pertinenti

L’esistenza di fumus boni iuris va valutata in concreto per ciascuna posta di credito, sia nell’an che nel quantum e la impossibilità di determinare in sede cautelare ambedue gli elementi di ciascun credito senza ausilio di consulenza tecnica, e, si aggiunge, di non celere istruzione orale, si riflette necessariamente sulla possibilità di ravvisare il fumus, dato che l’esperimento di consulenza tecnica e altra istruzione chiaramente assai onerosa, come mostra la quantità di addebiti, la mole dei documenti e l’entità delle contestazioni, è incompatibile con le caratteristiche proprie del procedimento cautelare.

Si ha conflitto di interessi quando l’amministratore, che rivesta in altra società ruoli o interessi propri, agisce in modo che, nelle decisioni in cui è in gioco l’interesse confliggente delle due società, sia quella amministrata e di interesse a subire la scelta deteriore; si tratta di fattispecie rilevante quando produttiva di danno, per il quale l’amministratore in conflitto risponde; resta pur sempre fermo che anche a prescindere dal conflitto le scelte gestorie operate in violazione delle regole di buona gestione e che cagionino danno cadono a responsabilità dell’amministratore.

La configurabilità di un soggetto come amministratore di fatto di una società richiede che lo stesso si ingerisca propriamente nella sua gestione con caratteri di sistematicità e completezza non bastando che egli la favorisca né che, come gestore di una società avente rapporti commerciali privilegiati, riesca ad ottenere dati circa la sua operatività.

La qualità di amministratore di fatto implica l’esercizio in modo continuativo, significativo e non meramente occasionale dei poteri tipici inerenti alla funzione. In punto di prova, ciò si traduce nell’accertamento di elementi sintomatici dell’inserimento organico del soggetto con funzioni direttive in qualsiasi fase della sequenza organizzativa, produttiva o commerciale dell’attività della società, quali sono i rapporti con i dipendenti, i fornitori o i clienti ovvero in qualunque settore gestionale di detta attività, sia esso aziendale, produttivo, amministrativo, contrattuale o disciplinare. In via esemplificativa, sono ritenuti elementi sintomatici il conferimento di deleghe in favore dell’amministratore di fatto in fondamentali settori dell’attività di impresa, la diretta partecipazione alla gestione della vita societaria, la costante assenza dell’amministratore di diritto, la mancata conoscenza di quest’ultimo da parte dei dipendenti, il conferimento di una procura generale ad negotia se, per l’epoca del suo conferimento e per il suo oggetto, concernente l’attribuzione di autonomi ed ampi poteri, sia sintomatica dell’esistenza del potere di esercitare attività gestoria in modo non episodico od occasionale.

L’inerzia dell’amministratore di diritto che abbia omesso le attività, anche di controllo, nei confronti del terzo che si è ingerito nell’attività gestoria, vale di per sé a fondare la sua responsabilità anche per distrazioni o sottrazioni di risorse sociali poste in essere dal terzo senza l’opposizione del soggetto che per legge è tenuto a preservare l ’integrità del patrimonio sociale e la destinazione dello stesso all’attività d’impresa. L’accettazione dell’incarico di amministratore comporta infatti l’assunzione di un generale dovere di vigilanza sull’andamento della società e di attivarsi per impedire il compimento di atti pregiudizievoli o per attenuarne le conseguenze dannose , con la conseguenza che l’amministratore di diritto è sotto il profilo causale necessario compartecipe e sotto il profilo giuridico corresponsabile di ogni singolo atto di gestione che abbia lasciato compiere all’amministratore di fatto: ne deriva, ove quest’ultimo arrechi pregiudizio al patrimonio sociale, che la responsabilità dell’atto dannoso è ascrivibile in via solidale anche all’amministratore di diritto.

La responsabilità ex art. 2476 c.c. per il compimento di atti distrattivi del patrimonio sociale effettuati dal convenuto nel periodo in cui non ricopriva più la carica di amministratore presuppone la sua qualità di amministratore di fatto, che si prefigura in capo a quel soggetto che, in assenza di qualsivoglia investitura ancorché irregolare o implicita, da parte della società, si ingerisce nella gestione sociale.

La figura dell’amministratore di fatto ricorre in presenza di elementi indicativi dell’inserimento organico e sistematico di un soggetto nella vita della società (quali, ad esempio, l’assoggettamento della società alle direttive impartite dal soggetto privo di investitura, il condizionamento esercitato da quest’ultimo sulle scelte operative, la sistematica partecipazione del soggetto alle riunioni del CdA e ancora, l’assoggettamento di tutte le decisione assunte dagli amministratori al vaglio dell’amministratore di fatto).

Non risulta sufficiente, ai fini dell’accertamento della qualità di amministratore di fatto, la circostanza che il convenuto abbia formalmente rivestito il ruolo di amministratore della società, giacché, in presenza della nomina di un diverso amministratore, l’attore dovrà allegare e dimostrare la persistenza del ruolo gestorio in capo al convenuto.

L’eventuale estraneità dell’amministratore di diritto alla gestione della società è irrilevante ai fini dell’accertamento della sua responsabilità per i debiti sociali, poiché, qualora egli consenta di essere di fatto sostituito nell’esercizio delle proprie funzioni, assume consapevolmente i rischi relativi a detta scelta.

Esclusa l’esistenza di qualsivoglia forma di simulazione in relazione all’assunzione della qualità di amministratore, la veste formale acquisita impone all’amministratore di diritto l’osservanza dei doveri imposti dalla legge ed in ogni caso un obbligo di controllo delle attività di gestione compiute dall’amministratore di fatto.

La figura dell’amministratore di fatto ben può coesistere con l’esercizio dei poteri propri dell’amministratore di diritto, ove si risolva in una cogestione coordinata dell’organismo societario. Tuttavia, l’effettiva gestione da parte dell’amministratore formale e l’esercizio di attribuzioni anche d’ordine da parte del gestore de facto non esclude la concorrente responsabilità del co-amministratore di diritto, ove sia comprovata una gestione paritetica. L’amministratore di diritto essendo gravato dell'intera gamma dei doveri cui è soggetto l'amministratore di fatto è responsabile, sia penalmente che civilmente, per tutti i comportamenti a quest'ultimo addebitabili, anche nel caso di colpevole e consapevole inerzia a fronte di tali comportamenti, in applicazione della regola dettata dall'art. 40, c. 2, c.p.

In tema di accertamento delle imposte sui redditi, nel caso di società di capitali a ristretta base partecipativa, è legittima la presunzione di attribuzione ai soci degli eventuali utili extracontabili accertati, rimanendo salva la facoltà del contribuente di provare che i maggiori ricavi non sono stati distribuiti, ma accantonati o reinvestiti dalla società, nonché di dimostrare la propria estraneità alla gestione e conduzione societaria.

Il procedimento di denuncia al tribunale ex art. 2409 c.c. ha natura residuale e funzione ripristinatoria della regolarità gestoria; pertanto, esso è inammissibile qualora le irregolarità denunciate consistano in singoli atti autonomamente impugnabili o in condotte i cui effetti possono essere rimossi attraverso gli strumenti ordinari apprestati dall'ordinamento.

Ai fini del controllo giudiziario, rilevano esclusivamente le gravi irregolarità idonee a determinare un pericolo di danno per il patrimonio della società o delle sue controllate, restando invece irrilevanti le condotte che arrecano un pregiudizio diretto esclusivamente ai singoli soci o a terzi.

In virtù della business judgment rule, il sindacato giudiziale non può investire il merito delle scelte gestorie, salvo che queste risultino palesemente irragionevoli, negligenti o compiute in conflitto di interessi in pregiudizio della società.

L'esistenza di adeguati assetti organizzativi ex art. 2086 c.c. deve essere valutata considerando l'effettiva operatività di un organigramma aziendale e la presenza di presidi specifici, quali la nomina tempestiva di un Responsabile del Servizio di Prevenzione e Protezione (RSPP) e l'adozione dei documenti di valutazione dei rischi, che dimostrino l'attenzione dell'organo amministrativo per l'incolumità dei lavoratori e la continuità aziendale.

In una società a ristretta base partecipativa e a conduzione familiare, la gestione operativa affidata di fatto a un familiare dell'amministratore non costituisce di per sé grave irregolarità gestoria, specialmente qualora l'impresa presenti risultati economici e patrimoniali in costante crescita.