Ai sensi dell’articolo 806 c.p.c., sono arbitrabili le cause che abbiano ad oggetto diritti disponibili e ai sensi del secondo comma dell’articolo 1966 c.c., la transazione è nulla se i diritti oggetto di transazione, per loro natura o per espressa disposizione di legge, sono sottratti alla disponibilità delle parti. Ne consegue che, se non vi è disponibilità, non vi è né arbitrabilità né transigibilità. Pertanto, sia l’arbitrabilità che la transigibilità derivano il loro limite non l’una dall’altra ma dalla disponibilità dei diritti: non si ha arbitrabilità se non si hanno diritti disponibili; non si ha transigibilità se non si hanno diritti disponibili. Posto il generale limite della presenza di posizioni disponibili, il legislatore può porre ulteriori e autonomi limiti all’arbitrabilità e alla transigibilità, non coincidenti tra loro, limitando dunque arbitrabilità e transigibilità in modo diverso. Ne consegue che l’esistenza di limiti alla transigibilità delle controversie societarie ex art. 2393-bis c.c. non esclude anche la loro generale compromissione in arbitri come regola generale.

L’amministratore è tenuto a rispettare i doveri imposti dalla legge e dallo statuto sociale e risponde personalmente degli eventuali inadempimenti. Ne deriva che grava sull’amministratore l’onere di allegare e provare la legittimità dei prelievi effettuati o dell’utilizzo di risorse sociali, fornendo adeguata documentazione e giustificazione delle attività svolte.

A seguito della riforma del diritto societario, l’amministrazione della s.r.l. può essere affidata anche a uno o più soci. Pertanto, al fine di dimostrare l’onerosità dell’incarico, è necessario provare l’esistenza di una clausola statutaria che demandi la gestione sociale ad un amministratore estraneo alla compagine sociale, nonché allegare la prova delle specifiche attività compiute.

L’amministratore non risponde dell’inadempimento del terzo, salvo il caso di dolo o colpa grave nella gestione; egli può tuttavia essere chiamato a rispondere delle somme anticipate dalla società in assenza di conformità agli accordi contrattuali.

Secondo l’insegnamento consolidato della giurisprudenza di legittimità formatosi prima delle modifiche introdotte all’art. 2486 c.c. nell’anno 2019, le condizioni dell’azione di risarcimento danni nei confronti degli amministratori di una società a responsabilità limitata, riconducibile alla attività da essi posta in essere dopo il verificarsi di una causa di scioglimento, sono il compimento, dopo tale evento, di atti di gestione non aventi una finalità meramente conservativa del patrimonio sociale (liquidatoria), il danno e il nesso di causalità tra condotta e danno.

Nell’azione di responsabilità promossa dal curatore del fallimento di una società di capitali nei confronti dell'amministratore della stessa l'individuazione e la liquidazione del danno risarcibile dev’essere operata avendo riguardo agli specifici inadempimenti dell’amministratore, che l’attore ha l'onere di allegare, onde possa essere verificata l’esistenza di un rapporto di causalità tra tali inadempimenti ed il danno di cui si pretende il risarcimento.

Colui che agisce in giudizio con azione di risarcimento nei confronti degli amministratori di una società di capitali che abbiano compiuto, dopo il verificarsi di una causa di scioglimento, attività gestoria non avente finalità meramente conservativa del patrimonio sociale, ai sensi dell'art. 2486 c.c., ha l'onere di allegare e provare l'esistenza dei fatti costitutivi della domanda, cioè la ricorrenza delle condizioni per lo scioglimento della società ed il successivo compimento di atti negoziali da parte degli amministratori, ma non è tenuto a dimostrare che tali atti siano anche espressione della normale attività d'impresa e non abbiano una finalità liquidatoria; spetta, infatti, agli amministratori convenuti di dimostrare che tali atti, benché effettuati in epoca successiva allo scioglimento, non comportino un nuovo rischio d'impresa (come tale idoneo a pregiudicare il diritto dei creditori e dei soci) e siano giustificati dalla finalità liquidatoria o necessari.

Con riferimento, poi, alla quantificazione del danno nella misura pari alla differenza del netto patrimoniale esistente alla data del fallimento, ex art. 2486, co. 3, c.c., come modificato dal d.lgs. n.14 del 2019, norma ritenuta applicabile anche alle fattispecie pregresse, in quanto meramente recettive di orientamenti giurisprudenziali già invalsi in precedenza, deve evidenziarsi che ancora di recente è stato sostenuto che non è giustificata la liquidazione del danno applicando tout court il criterio della perdita incrementale derivante dalla prosecuzione dell'attività, poiché non tutta la perdita riscontrata dopo il verificarsi della causa di scioglimento può essere riferita alla prosecuzione dell'attività medesima, potendo in parte comunque prodursi anche in pendenza della liquidazione o durante il fallimento, per il solo fatto della svalutazione dei cespiti aziendali, in ragione del venir meno dell'efficienza produttiva e dell'operatività dell'impresa, ed il danno non va commisurato neppure alla differenza tra attività e passività accertate in sede concorsuale, ma va determinato in relazione alle conseguenze immediate e dirette delle violazioni contestate (cfr. Cass. civ., sez. I, 11/05/2022, n. 14873). Solo ove la mancanza (o irregolare tenuta) delle scritture contabili renda difficile per il curatore una quantificazione ed una prova precisa del danno che sia di volta in volta riconducibile ad un ben determinato inadempimento imputabile all'amministratore della società fallita, lo stesso curatore potrà invocare a proprio vantaggio la disposizione dell’art. 1226 c.c. e, perciò, chiedere al giudice di provvedere ad una liquidazione del danno in via equitativa (cfr. Cass. n. 9100/205; n. 198/2022). Infatti, anche la quantificazione in misura pari alla differenza tra i netti patrimoniali è senza dubbio un criterio equitativo di liquidazione del danno, giacché pacificamente si ritiene che per liquidare il danno derivante da una gestione della società condotta in spregio dell'obbligo di cui all'art. 2449 cod. civ. (vecchio testo), ovvero dell'attuale art. 2486 cod. civ., il giudice può ricorrere in via equitativa, nel caso di impossibilità di una ricostruzione analitica dovuta all'incompletezza dei dati contabili ovvero alla notevole anteriorità della perdita del capitale sociale rispetto alla dichiarazione di fallimento, al criterio presuntivo della differenza dei netti patrimoniali. La condizione è che tale ricorso sia congruente con le circostanze del caso concreto e che, quindi, sia stato dall'attore allegato un inadempimento dell'amministratore almeno astrattamente idoneo a porsi come causa del danno lamentato e siano state specificate le ragioni impeditive di un rigoroso distinto accertamento degli effetti dannosi concretamente riconducibili alla condotta.

Per costante orientamento giurisprudenziale, nella valutazione della sussistenza del requisito del periculum in mora il giudice può fare riferimento ai criteri oggettivi e soggettivi alternativamente tra loro (Cass. civ. n. 22097 del 25.10.2011; Cass. civ. n. 2081 del 13.02.2002; Trib. Bologna 10.01.2018, Trib. Milano 27.01.2014).

In base a quanto previsto dall’art. 2476 c.c., l’amministratore di una società di capitali è responsabile dei danni cagionati alla medesima e derivanti dall'inosservanza dei doveri ad esso imposti dalla legge e dall'atto costitutivo per la sua gestione imprenditoriale. Tali pregiudizi possono essere determinati da una svariata tipologia di condotte, quali ad esempio la violazione del dovere di conservazione dell’integrità del patrimonio sociale, la distrazione di cespiti della società per il perseguimento di finalità extra sociali, l’inibizione ovvero l’indebita compressione del diritto, riconosciuto ai soci, all’ispezione della documentazione della società e la compressione del diritto ad ottenere informazioni circa singoli atti gestori o l’amministrazione societaria nel suo complesso. Il controllo da parte di questi ultimi si esplica mediante l'esercizio del diritto di ottenere informazioni dall’organo amministrativo sullo svolgimento degli affari sociali, nonché tramite l'esercizio del diritto alla consultazione dei libri sociali e dei documenti relativi alla gestione dell’ente.

La natura della responsabilità dell’amministratore è di tipo contrattuale e può implicare in capo a quest’ultimo conseguenze risarcitorie laddove ne ricorrano i presupposti, sempre a condizione il danno cagionato all’impresa sia conseguente alla violazione del dovere di lealtà o di quello di diligenza da parte del gestore.

In applicazione delle regole generali, la prova del danno evento spetta a chi agisce in giudizio, il quale, a norma dell’art. 2697 c.c., ha l’onere di dimostrare, con ogni mezzo, l’effettiva verificazione nonché la reale consistenza e portata. Considerato che il danno (patrimoniale e/o non patrimoniale) rileva solo nella misura in cui sia conseguenza dell’inadempimento degli amministratori, l’attore deve fornire la prova del nesso causale tra mala gestio e pregiudizio al patrimonio della società, secondo le regole della causalità.

La denuncia al tribunale può essere promossa dai soci che rappresentino almeno il decimo del capitale sociale e consente, in caso di accertata sussistenza delle irregolarità denunciate, l'adozione, da parte del giudice, dei provvedimenti conseguenti, fino alla revoca degli amministratori e contestuale nomina di amministratore giudiziario.

Ai fini di accertare la fondatezza delle irregolarità denunciate può essere disposta l'ispezione degli amministratori, per mezzo della quale l'ispettore è autorizzato a estrarre copia di tutta la documentazione contabile, fiscale ed amministrativa presente in società.

Nel caso di società in liquidazione le eventuali irregolarità nella gestione sono da ritenersi pregiudizievoli sia per gli interessi e i diritti dei creditori sociali, sia, in secondo luogo, per il diritto dei soci al riparto dell'eventuale avanzo di liquidazione.

Qualora all'esito dell'ispezione il soggetto a tal fine incaricato riscontri gravi irregolarità nella gestione, ossia verifichi che le operazioni poste in essere dagli amministratori non siano in alcun modo inerenti con l'attività sociale, il giudice può disporre la revoca del liquidatore e nominare un amministratore giudiziario che conduca la fase di liquidazione con diligenza e correttezza, al fine di ottenere un adeguato valore di realizzo del patrimonio.

Il ripristino della corretta gestione, in fase di liquidazione, è ancora più pregnante in quanto tutela gli aspetti pubblicistici a beneficio di terzi e soci, al fine di offrire loro un quadro fedele delle operazioni di liquidazione e della risultante situazione patrimoniale.

Più che dal rapporto tra attività e passività, lo stato di insolvenza deve essere desunto dalla possibilità per l’impresa di operare proficuamente sul mercato, fronteggiando con mezzi ordinari le proprie obbligazioni. Ne consegue che uno stato di squilibrio patrimoniale non può essere ritenuto elemento inequivoco di una crisi irreversibile, a fronte di un indice di liquidità in equilibrio.

Nelle ipotesi in cui, a fronte della ricostruzione delle scritture contabili operata dal curatore, è possibile determinare il danno nella sua concreta entità con riferimento all’aggravarsi della situazione debitoria, non è necessario fare ricorso a criteri di liquidazione equitativa, valevoli quando il danno, pur certo, è di impossibile o difficile quantificazione.

Il criterio dei c.d. netti patrimoniali appare più appropriato ai casi in cui le condotte contestate all’amministratore sono la causa dell’erosione del patrimonio sociale che alle ipotesi in cui all’amministratore sia contestato di aver omesso di chiedere tempestivamente il fallimento per non aggravare il dissesto e non di averlo provocato con negligenti atti di amministrazione

Il concetto di grave irregolarità, ai fini della proposizione dell’istanza cautelare nei confronti dell’amministratore di società a responsabilità limitata, deve essere interpretato in senso estensivo. Sebbene la disposizione normativa faccia riferimento alle irregolarità attinenti alla gestione dell’attività sociale poste in essere dall’organo amministrativo, non può dubitarsi che tale nozione ricomprenda anche l’inadempimento degli obblighi di natura amministrativa gravanti sull’amministratore in forza di legge o di statuto.

Ne consegue che la categoria delle gravi irregolarità non si esaurisce nelle condotte strettamente gestionali, ma si estende altresì alle omissioni o violazioni concernenti il corretto funzionamento dell’organizzazione societaria, ivi compresi gli atti di impulso e di coordinamento relativi ai rapporti tra i soci e con gli altri organi sociali.

L'istanza di revoca cautelare dell'amministratore di una s.r.l. ai sensi dell'art. 2476, co. 3, c.c. può essere legittimamente proposta anche ante causam.

L’accoglimento dell’azione di simulazione proposta dal curatore, avente ad oggetto l’atto di cessione a prezzo irrisorio del patrimonio immobiliare sociale, produce un effetto recuperatorio che elimina il danno: i beni tornano infatti nella disponibilità della procedura, che può venderli all’asta e distribuire il ricavato ai creditori. Di conseguenza, rispetto a tale cessione, non sussiste responsabilità dell'organo gestorio.

L’incremento del deficit patrimoniale è un danno risarcibile in quanto tale solo se conseguente alla violazione dell’obbligo di cessazione dell’attività di impresa tipica e di sua sostituzione con una gestione meramente conservativa del patrimonio.

Il saldo fallimentare è previsto dall’ordinamento solo come criterio (peraltro, del tutto residuale) di determinazione del danno prodotto da uno specifico illecito, che è quello di aver proseguito l’attività di impresa in assenza di capitale: non quantifica, invece, un obbligo risarcitorio (o, forse, sanzionatorio) per aver tenuto una serie di condotte illecite, indipendentemente da una analisi puntuale del rapporto di causa-effetto tra ciascuna condotta e danno. Non è perciò possibile condannare l’AU a risarcire un ipotetico danno fatto pari al saldo fallimentare, per esempio, per aver agito in conflitto di interessi (che non è un danno di per sé, ma impone di verificare se e in che misura lo abbia provocato), per aver omesso di pagare le imposte (ove il danno consiste nelle sole sanzioni applicate, non nei tributi comunque dovuti), o per aver compiuto atti distrattivi (nel qual caso il danno è pari al valore sottratto, non ad altro).

L’azione di responsabilità contro l’amministratore della società fallita proposta dal curatore fallimentare ai sensi dell’art. 146 l. fall. compendia sia l’azione sociale di responsabilità prevista per le s.r.l. dall’art. 2476, terzo comma, c.c. sia l’azione di responsabilità proponibile dai creditori della s.r.l. ai sensi dell’art. 2476, sesto comma, ed è diretta alla reintegrazione del patrimonio della s.r.l. fallita; patrimonio visto unitariamente come garanzia sia per i soci che per i creditori sociali. Da ciò discende che il curatore fallimentare può invocare l’agevolazione probatoria che deriva dalla natura contrattuale della responsabilità degli amministratori nei confronti della società e tipica dell’azione sociale di responsabilità, cosicché è sufficiente che il curatore fallimentare alleghi specificamente l’inadempimento rimproverato all’amministratore, essendo poi onere di quest’ultimo dimostrare di aver svolto diligentemente il proprio incarico. Il curatore fallimentare, inoltre, avrà sempre e comunque l’onere di dimostrare il nesso di causalità e la sussistenza del danno.

Il procedimento di controllo giudiziario risponde all’esigenza di ripristinare la legalità violata dell’agire amministrativo, quando vi siano state violazioni idonee a compromettere il corretto esercizio dell’attività di gestione dell’impresa; non ha, invece, finalità sanzionatorie in ordine all’agire degli amministratori. L’ex liquidatore non è legittimato ad intervenire nel procedimento di volontaria giurisdizione ex art. 2409 c.c., in quanto non sussiste alcun interesse qualificato a difendersi ma solo un mero interesse di fatto, che non è tale da legittimarne l’intervento; egli avrebbe piena legittimazione soltanto nella sede contenziosa, laddove venisse intentata un’azione di responsabilità. Al contrario, sussiste una piena legittimazione ad intervenire in capo ai soci titolari di una partecipazione qualificata, a prescindere dal fatto che essi sostengano le ragioni di parte ricorrente o si oppongano all’accoglimento del ricorso ex art. 2409 c.c.; depone in tal senso il fondamentale principio di economia processuale, poiché ammettere l’intervento da parte del socio, in particolare ove legittimato ex se ad invocare tale strumento di tutela, consente di evitare l’inutile dispendio di attività processuale che deriverebbe dall’instaurazione di un secondo procedimento, da riunire a quello già introdotto.

Il rimedio ex art. 2409 c.c. può essere invocato laddove vi sia il fondato sospetto che gli amministratori, in violazione dei loro doveri, abbiano compiuto gravi irregolarità nella gestione, tali da arrecare danno alla società o a una o più società controllate; ne deriva che non assume rilievo qualsiasi inosservanza dei doveri gravanti sull'organo amministrativo, ma soltanto quelle violazioni che siano idonee a compromettere il corretto esercizio dell’attività di gestione dell’impresa. Sono irrilevanti le censure attinenti al merito, con due sole eccezioni: le scelte palesemente irragionevoli o negligenti e le scelte economiche compiute dagli amministratori in conflitto di interessi, a condizione che ricorra l'ulteriore presupposto della potenzialità del danno per la società. In caso di conflitto di interessi tra i rappresentanti e la società rappresentata, la sfera dei poteri del giudice si amplia fino ad includere il sindacato sulla ragionevolezza delle scelte di gestione assunte dagli amministratori nell’espletamento del loro incarico, in quanto il limite derivante dalla c.d. business judgement rule non opera laddove si tratti di sindacare l’osservanza dell'obbligo di fedeltà, compreso tra quelli richiamati dall'art. 2409, comma 1, c.c. e sotteso ai precetti normativi in tema di conflitto di interessi. Il ricorrente che invoca la sussistenza di un conflitto di interessi tra il collegio dei liquidatori e la società ha l’onere di fornirne la prova mediante qualsiasi strumento probatorio e, perché sia configurabile, occorre che il rappresentante e la società siano portatori di interessi non solo confliggenti, ma incompatibili, con la conseguenza che non sussistono i presupposti per addivenire ad un regolamento contrattuale che risponda ad un apprezzabile interesse della società e che non sia per essa soltanto pregiudizievole; tale situazione deve emergere da indici ed elementi di anomalia del contesto concreto in cui la scelta è stata compiuta.