Nei procedimenti di volontaria giurisdizione relativi all’accertamento dello stato di scioglimento di società di capitali, legittimati passivi non sono solamente i soci ma anche i componenti dell’organo amministrativo (o l’amministratore unico).

Si configura la causa di scioglimento di cui all’art. 2484, comma 1 n. 3, c.c. nel caso in cui l’assemblea risulti – anche di fatto – non funzionante da tempo, restando in ogni caso irrilevante l’astratta esistenza di ulteriori rimedi che, nel medesimo arco di tempo, sono rimasti inattuati, non dovendo questi essere necessariamente esperiti in via preliminare.

Lo stato di scioglimento di una società, determinando una nuova fase di esecuzione del contratto sociale diretta alla definizione dei rapporti giuridici facenti capo all’ente attraverso la liquidazione, è una situazione reversibile.

Lo stato di scioglimento, se non superato con il venir meno della specifica causa che h determinato lo scioglimento, apre la fase di liquidazione, con ampia discrezionalità dei soci, nelle società di persone, di derogare allo schema procedimentale liquidatorio stabilito dalla legge a tutela dei creditori sociali e dei soci in vista dell’eventuale riparto finale di liquidazione.

In tema di S.a.s., qualora sia spirato il termine semestrale, di cui all’art. 2323 c.c., senza che i soci siano riusciti a modificare l’atto costitutivo (inserendo in società altro socio accomandatario in grado di assumere la carica di amministratore), la società si viene a trovare in fase di scioglimento per l’impossibilità di conseguire il suo oggetto sociale ex art 2272, comma 1, n. 2 c.c..
Ciò non di meno, l’amministratore provvisorio (anche di nomina giudiziale) può convocare l’assemblea per consentire ai soci, alternativamente, di nominare il liquidatore sociale, ovvero di superare la causa di scioglimento proponendo talune deliberazioni (ad esempio, la trasformazione della S.a.s. in S.r.l.).

L’eventuale trasformazione di una S.a.s in S.r.l. comporta la modifica della tipologia e regime giuridico dell’ente collettivo. Pertanto, una eventuale causa di scioglimento di una S.a.s. ben potrà essere superata, per volontà dei soci, mediante la legittima deliberazione di una trasformazione della società di persone in S.r.l., adottata con il consenso della maggioranza dei soci previsto dall’art. 2500-ter c.c.

Rientrano nel novero delle delibere nulle, in quanto aventi un oggetto illecito ex art. 2379 c.c., le delibere con cui risulta approvato un bilancio non conforme ai principi di cui all'art. 2423 c.c., ovvero in violazione di tutte le altre norme dettate in materia di bilancio. Trattasi, infatti, di norme imperative inderogabili, poste a tutela di interessi generali che trascendono i limiti della compagine sociale e riguardano anche i terzi, destinatari delle informazioni sulla situazione patrimoniale, economica e finanziaria della società. Non è, tuttavia, sufficiente per l’impugnante far valere un generico interesse al rispetto della legalità, laddove impugni per nullità una delibera assembleare, ma è necessaria l'allegazione di un'incidenza negativa nella sfera giuridica del soggetto agente delle irregolarità denunciate riguardo al risultato economico della gestione sociale. Pertanto, la qualità di socio non è requisito necessario, essendo legittimato qualsiasi soggetto, purché titolare di un interesse concreto ed attuale all'impugnativa, interesse che deve sussistere non solo al momento della proposizione della domanda, ma anche al momento della decisione.

I singoli soci di s.r.l. possono volontariamente costituirsi nel giudizio di impugnazione di delibera assembleare, a mezzo di intervento che, dal lato attivo, va qualificato come adesivo autonomo (con la facoltà di coltivare il procedimento nei vari gradi di lite, anche in presenza di rinunzia o acquiescenza alla sentenza da parte dell'originario attore), ove essi siano dotati di autonoma legittimazione ad impugnare la delibera, per non essersi verificata nei loro confronti alcuna decadenza.

Nell'ipotesi di inerzia degli amministratori nell'accertamento di scioglimento della società, l’art. 2485, co. 2, c.c. prevede che i singoli soci possano agire avanti al tribunale chiedendo l’emissione di un decreto in sede di volontaria giurisdizione o di una sentenza resa all’esito di cognizione piena, che accerti il verificarsi della causa di scioglimento, con obbligo di iscrizione al registro imprese. La legittimazione dei soci trova la sua giustificazione nell’interesse qualificato del socio all’avvio della procedura di liquidazione, anche per evitare le conseguenze dannose in capo alla società potenzialmente derivanti dalle omissioni dell’organo amministrativo.

In tema di valutazione dei crediti, il criterio legale non attribuisce agli amministratori una discrezionalità assoluta, ma implica una valutazione fondata sulla situazione concreta, secondo principi di razionalità, con prudente apprezzamento della situazione economica e patrimoniale del debitore e della sua solvibilità: pertanto, anche i crediti liquidi ed esigibili, qualora siano di dubbia o difficile esazione non devono essere iscritti nel loro intero ammontare, bensì nella minore misura che - secondo un prudente apprezzamento - si presume di poter realizzare.

Alla luce dell'art. 2484, co. 1, m. 2, c.c., sussiste una causa di scioglimento per impossibilità di conseguire l'oggetto sociale solo quando  l'impossibilità è oggettiva e assoluta, per ragioni di fatto o di diritto, e non quando non vi sia interesse della liquidatela al proseguimento della vita sociale; ipotesi, questa, che potrebbe verificarsi per le più varie ragioni di opportunità o convenienza. Pertanto, anche il fatto che la società sia stata inattiva per diverso tempo, che non risulti alla liquidatela provvista di mezzi e di personale e che la liquidatela non intenda provvedervi, e quindi non vi sia neppure interesse al realizzo economico delle quote, o che si temano illeciti di terzi non dà luogo a impossibilità di conseguire l'oggetto sociale.

Con la revoca dello stato di liquidazione viene meno la delibera di messa in liquidazione della società, la quale torna a tutti gli effetti in attività.

L’abuso della maggioranza consiste nell’esercizio arbitrario e fraudolento del diritto di voto per finalità di perseguimento di interessi divergenti da quelli della società, ovvero di lesione degli interessi dell’altro socio, essendo invece irrilevante la sussistenza di interessi confliggenti dei soci.

L’impossibilità di conseguire l’oggetto sociale deve essere attuale, definitiva e irreversibile, dunque tale da rendere inutile la permanenza del vincolo sociale. L’ oggetto sociale cui l’art. 2484, co. 1, n. 2, c.c. si riferisce deve identificarsi nell’attività economica che la società in statuto ha dichiarato di svolgere (art. 2328, co. 2, n. 3, c.c.). Viceversa, non rientra nella fattispecie la sopravvenuta impossibilità di conseguire – non già l’oggetto ma – lo scopo generale di ogni società commerciale, cioè la realizzazione di un profitto (art. 2247 c.c.). Invero, lo scopo della società non può essere confuso con l’attività prevista per conseguirlo non solo per la generale eterogeneità di questi concetti, ma perché lo stesso legislatore opera molto chiaramente la distinzione, sia negli artt. 2328, n. 3, 2463, n. 3, 2437, lett. a, c.c., in cui si parla espressamente di “attività”, sia, soprattutto, nell’art. 2497 quater, lett. a, c.c., dove si pone in alternativa una trasformazione che implica il mutamento del suo scopo sociale, con una delibera della modifica dell’oggetto sociale che consenta l’esercizio di attività che alterino le condizioni economico-patrimoniali della società eterodiretta. Pertanto, l’esercizio diseconomico dell’attività sociale è estraneo all’area applicativa della fattispecie di scioglimento di cui si discorre.

I connotati della fattispecie di scioglimento di cui all’art. 2484, co. 1, n. 2, c.c. sono incompatibili con quella di mancanza di continuità aziendale, come definita generalmente dallo IAS n. 1 e dal Principio di Revisione n. 570. La continuità aziendale è considerata, in relazione al disposto dell’art. 2423 bis, co. 1, n. 1, c.c., quale presupposto, di natura prospettica, di valutazione delle voci di bilancio. Essa consiste nella capacità dell'impresa di continuare a operare come una impresa in funzionamento, dunque in presenza di alternative realistiche alla liquidazione. Se si confronta la nozione di continuità aziendale quale risultante dalle fonti di prassi contabile (IAS n. 1 e dal Principio di Revisione n. 570) e la fattispecie normativa di cui all’ art. 2484, co. 1, n. 2, c.c., ci si avvede del fatto che la perdita del going concern non costituisce una causa di scioglimento.

La fattispecie di scioglimento attiene a una valutazione circa una situazione attuale, definitiva ed irreversibile in cui versa la società, mentre la valutazione circa la sussistenza o la mancanza di continuità aziendale è di natura prospettica, cioè, ha a che fare con previsioni circa il futuro della società in un determinato arco temporale (12 mesi) e, come tale, attiene ad una situazione non definitivamente cristallizzata ed invece tipicamente reversibile. Si tratta di prospettive valutative non compatibili tra loro. Inoltre, nella fattispecie di continuità aziendale rientrano fattori di natura e tipologia disparate, molti dei quali ictu oculi estranei al tema della possibilità/impossibilità di conseguire l’oggetto sociale.

Le fattispecie descritte dall’art. 2484 c.c. sono tipiche e, come tali, esprimono un’esigenza di certezza incompatibile con la natura stessa della valutazione sulla continuità aziendale come connotata nei principi contabili in termini di dubbio significativo, connotazione peraltro che ben si accorda con la natura prognostica della valutazione. Può accadere che un evento considerato quale “indicatore” utilizzabile per la valutazione circa la sussistenza del presupposto della continuità aziendale possa, di fatto e in concreto, determinare la sopravvenuta impossibilità di conseguire l’oggetto sociale. Così è, ad esempio, per eventi catastrofici non adeguatamente assicurati o per la revoca di autorizzazioni amministrative a svolgere l’attività oggetto della società. Tuttavia, in tal caso, è giuridicamente irrilevante, ai fini qui considerati, che esso evento determini il venir meno della continuità aziendale, essendo invece rilevante che determini la sopravvenuta impossibilità di conseguire l’oggetto sociale. E, come tale, esso deve essere specificamente allegato e provato dall’attore che deduce il suo verificarsi come causa di scioglimento della società. Cioè, a fronte di una fattispecie così ampia e tutt’altro che tassativa descritta dalle fonti di prassi contabile, è irrilevante o addirittura fuorviante riferirsi ad essa quando si pretenda l’applicazione di norme che assumono a fattispecie rilevante eventi determinati, linguisticamente designati da significanti diversi, la cui sussistenza o meno bensì rileva ma del tutto indipendentemente dalla circostanza che essi siano eventualmente qualificabili anche in termini di perdita di continuità aziendale. Così è, ad esempio, per l’insufficienza patrimoniale di cui all’art. 2394 c.c., per la discesa del capitale sociale sotto il minimo legale di cui all’art. 2484, co. 1, n. 4, c.c., per il dissesto di cui art. 217, co. 1, n. 4, l.fall. (art. 217, co. 1, n. 4, c.c.i.), per l’insolvenza di cui all’art. 5 l.fall. (art. 2, lett. b, c.c.i.). Così è anche per la situazione di “definitiva perdita della continuità aziendale”, di individuazione pratica e priva di referente normativo preciso, quando, come spesso accade, riferita ad un disequilibrio finanziario tale che l’attività svolta risulterebbe irreversibilmente programmata alla distruzione di ricchezza e alla traslazione del rischio di impresa sui creditori o sia fotografata da bilanci prospettici che presentano cash flow negativi e in presenza di indici economico-finanziari negativi dai quali emergerebbe che l’impresa non è più in condizioni di continuare a realizzare le proprie attività. In tali casi la “definitiva perdita di continuità aziendale” o si risolve in realtà nelle diverse fattispecie normativamente previste di insufficienza patrimoniale, perdita del capitale sociale, insolvenza, dissesto, oppure, ma con diversa rilevanza rispetto al passato, si identifica in una manifestazione di quella prevista dall’art. 2086, co. 2, c.c., che tuttavia non riguarda lo scioglimento della società.

La sistematica del codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza conferma il quadro interpretativo appena descritto. Invero, la fattispecie di perdita della continuità aziendale è posta dai principi fondanti previsti in materia – quelli stabiliti dal nuovo secondo comma dell’art. 2086 c.c. – a presupposto dell’obbligo di reazione degli amministratori, in forma di adozione ed attuazione di uno degli strumenti previsti dall’ordinamento, in vista del recupero della continuità aziendale. Con il ché è ribadita sia la natura prognostica del relativo giudizio che la sua reversibilità, connotati questi propri anche del concetto di crisi aziendale, quale definito dall’art. 2, lett. a, c.c.i.

Il concetto normativo di crisi assorbe in sé molti, se non tutti, i parametri finanziari che i principi contabili ascrivono alla continuità aziendale. Se ne ricava che, sul piano normativo, la situazione di perdita di continuità aziendale è definibile per sottrazione dai parametri, criteri e indicatori previsti dai principi contabili e di revisione, di tutte quegli eventi/situazioni di natura finanziaria che oggi vanno ricondotti alla fattispecie “crisi” di cui all’art. 2, lett. a, c.c.i. Ugualmente, situazioni deficit patrimoniale o capitale ridotto al di sotto dei limiti legali andranno ascritte non già alla fattispecie perdita di continuità aziendale, essendo piuttosto da ricondurre alla fattispecie di cui all’art. 2484, co. 1, n. 4, c.c. Né si tratta di distinzioni nominalistiche o inutili, poiché alle diverse fattispecie sopra indicate sono collegate discipline ben diverse in relazione ai poteri e doveri degli amministratori, dei sindaci, dei soci, con altrettanto diverse discipline delle loro responsabilità risarcitorie.

La lettera delle innovazioni apportate dal codice della crisi all’art. 2484, co. 1, c.c. conferma ulteriormente, a contrario (ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit), la superiore ricostruzione ermeneutica. È stata aggiunta una fattispecie ulteriore di scioglimento della società data dalla apertura delle procedure di liquidazione giudiziale e controllata (n. 7 bis). Orbene, considerata l’importanza conferita alla situazione di perdita della continuità aziendale nella sistematica del diritto della crisi e la considerazione della liquidazione come extrema ratio, sembra ovvio inferirne che, se il legislatore avesse voluto fare anche della prima una causa di scioglimento della società l’avrebbe detto, inserendo un’altra ipotesi oltre l’unica invece aggiunta. Tale argomento ben si accorda con l’intenzione del legislatore, essendo del tutto disfunzionale, in vista del recupero della continuità aziendale, prevedere che quando essa fosse persa, la società versi in stato di scioglimento, con il conseguente sorgere, in capo agli amministratori, non solo dell’obbligo di attuazione di uno degli strumenti di soluzione della crisi previsti a quel fine, ma anche dell’innesco della fase liquidatoria ex artt. 2485 e ss. c.c., comportante di per sé dissoluzione di ricchezza ed assai più difficilmente reversibile ex art. 2487 ter c.c.

Ai fini della concessione del sequestro conservativo, ricorre il requisito del fumus boni juris quando sia accertata, con un’indagine sommaria, la probabile esistenza del credito, restando riservato al giudizio di merito ogni altro accertamento in ordine alla sua effettiva sussistenza e al suo ammontare. Tale accertamento si risolve in una prognosi di fondatezza della pretesa del creditore.

Con riferimento al profilo del periclum, il timore cui si riferisce la norma di cui all’art. 671 c.p.c., deve essere fondato – cioè supportato dalla presenza o di elementi oggettivi, concernenti la capacità patrimoniale del debitore in rapporto all’entità del credito, oppure di elementi soggettivi, rappresentati dal comportamento del debitore, il quale lasci fondatamente presumere che, al fine di sottrarsi all’adempimento, ponga in essere atti dispositivi, idonei a provocare l’eventuale depauperamento del suo patrimonio –, nonché riferito alla perdita della garanzia del credito e, quindi, alla eventualità che detto patrimonio subisca alterazioni tali da compromettere, in caso di inadempimento, la realizzazione coattiva del credito. I presupposti che valgono a fondare il periculum in mora sono alternativi.

Gli amministratori non possono essere ritenuti responsabili delle perdite maturate dall’impresa, senza la prova che il deficit patrimoniale sia stato conseguenza delle condotte gestorie compiute dopo la riduzione del capitale sociale, e possono essere chiamati a rispondere solo dell’aggravamento del dissesto cagionato dalle ulteriori perdite che siano derivate dalla loro condotta illegittima, in quanto commessa al di fuori dei poteri di conservazione del patrimonio sociale. Infatti, integra responsabilità degli amministratori la prosecuzione, dopo che si sia verificata una causa di scioglimento, dell’attività economica della società con assunzione di nuovo rischio imprenditoriale che abbia determinato effetti pregiudizievoli per la società stessa, i creditori od i terzi. Il curatore fallimentare che intenda far valere la responsabilità dell’ex amministratore deve allegare e provare che, successivamente alla perdita del capitale, sono state intraprese iniziative imprenditoriali connotate dall’assunzione di nuovo rischio economico-commerciale e compiute al di fuori di una logica meramente conservativa.

A norma dell’art. 2332 c.c., il rilievo della nullità del contratto costitutivo di una spa compiuto in via principale, una volta che la stessa sia stata iscritta nel registro delle imprese e che, così formalmente costituita, abbia avviato la propria attività, si converte in una causa di scioglimento dell’ente con effetti ex nunc in ragione della necessità di garantire la stabilità del traffico giuridico e dunque tutelare i terzi che abbiano interagito con la società. Non discendendo dal rilievo del vizio genetico effetti retroattivi e ripristinatori, restano, inoltre, esigibili dalla società gli obblighi di conferimento dovuti dai soci fino a quando non siano stati soddisfatti i creditori sociali (co. 3 disp. cit.).

Per un verso, non può dunque dubitarsi dell’obbligo del Tribunale di rilevare incidentalmente la nullità ex art. 2332 c.c., per altro verso – vertendosi in materia di obbligazioni dei soci verso la società e considerata la ratio del co. 2^ dell’art. 2332 c.c. (che pure parla di “conferimenti”) – deve giungersi non già alla declaratoria di inammissibilità della domanda, bensì al suo esame nel merito.

La pretesa creditoria non postula infatti la prosecuzione dell’attività da parte della società, ma è conseguenza degli obblighi assunti dai soci nei confronti della stessa, obblighi che restano fermi ex art. 2332 co. 2^ c.c., tali dovendosi intendere tutte le obbligazioni, principali o accessorie, che trovino titolo esplicito nel contratto di società.

Le condizioni di cui all’art. 2482-bis c.c. possono verificarsi, e normalmente si verificano, non al termine dell’esercizio, ma nel corso di esso. Gli amministratori sono perciò obbligati a monitorare la consistenza del patrimonio sociale anche durante l’esercizio, in ragione del livello di diligenza minimo cui sono tenuti. (altro…)