Gli amministratori sono responsabili per la prosecuzione dell'attività d'impresa nonostante la perdita del capitale.

Posto che il liquidatore della società ha finalità di conservazione del patrimonio della società, non può essere contestata a quest'ultimo, da parte del fallimento, l'illecita prosecuzione di attività di impresa, in mancanza di specifiche e provate operazioni in violazione dell'art. 2486 c.c.

Le condotte degli amministratori successive all'integrazione di una causa di scioglimento (nella specie: integrale perdita del capitale sociale) devono essere volte alla conservazione dell'integrità e del valore del patrimonio sociale, in maniera da poter garantire il soddisfacimento dei creditori.

A seguito dell'entrata in vigore del Codice della crisi d'impresa e dell'insolvenza sono stati modificati i criteri di determinazione del danno al patrimonio sociale di cui all'art. 2486 c.c. nei casi di responsabilità a carico degli amministratori per violazione dell'obbligo di conservazione dell'integrità e del valore del patrimonio sociale; in particolare, sono state previste due modalità di liquidazione del danno: a) la prima, che costituisce un criterio generale e presuntivo, superabile con prova contraria, coincide con la differenza dei netti patrimoniali, depurata dei normali costi della gestione conservativa; b) la seconda modalità interviene nei casi di assenza di scritture contabili ovvero quando, comunque, non sia possibile ricorrere al precedente criterio e coincide con il deficit fallimentare. Tale nuova normativa è applicabile anche a fatti precedenti e a giudizi ancora in corso, secondo l'orientamento che riconosce a tale disposizione anche natura processuale, retta dal principio del tempus regit actum, dato che la medesima disposizione non incide retroattivamente su elementi costitutivi della fattispecie legale di responsabilità civile, non intaccando situazioni giuridiche precostituite, e rivolgendosi direttamente al giudice per delimitarne l'ambito di discrezionalità, indicandogli, altresì, il criterio tabellare quale parametro equitativo nella liquidazione del danno.

Il presupposto per l'applicazione del criterio del deficit fallimentare è l'assoluta carenza di informazioni in merito all'andamento degli affari, tale da impedire la ricostruzione del patrimonio al momento del verificarsi della causa di scioglimento.

La disciplina dell’arbitrato societario è stata introdotta dagli art. 34 e ss. del D. Lgs. 5/2003 come modello speciale rispetto all’arbitrato di diritto comune. Specialità che il legislatore ha individuato sia dal punto di vista formale, stabilendo che la devoluzione delle controversie all’arbitrato societario debba essere previsto da una clausola compromissoria contenuta nell’atto costitutivo, sia da un punto di vista soggettivo, essendo tale strumento indirizzato esclusivamente alle società “ad eccezione di quelle che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio a norma dell’art. 2325- bis”. Oggetto di arbitrato possono essere, però, solo diritti disponibili relativi al rapporto sociale la definizione dei quali è stata a lungo oggetto di dibattito interpretativo sino a giungere a definirli come quei diritti che non coinvolgono interessi di più ampia portata rispetto a quelli delle parti in causa. In altri termini, per quanto di interesse, non possono essere oggetto di clausola compromissoria quei diritti che coesistono con un interesse pubblico che si sovrappone con l’interesse del titolare di quel diritto. Pertanto, alla luce della definizione di disponibilità nei termini sopra evidenziati, non possono considerarsi diritti "indisponibili" quelli relativi al rimborso dei finanziamenti soci: il regime di postergazione comporta la non esigibilità, che deve essere distinta dalla indisponibilità giuridica. La circostanza che clausola compromissoria sia stata introdotta successivamente al decesso di un socio, non incide sulla sua applicazione, anche ove parti in causa sia gli eredi del socio defunto. Infine, in mancanza di espressa volontà di segno contrario, il vincolo compromissorio deve essere esteso a tutte le controversie anche antecedenti al momento della sua introduzione.

Il socio di società di capitali può pacificamente estinguere il debito assunto con la sottoscrizione dell’aumento di capitale mediante compensazione con un credito vantato nei confronti della società. La conversione del credito, da finanziamento in capitale di rischio, determina un incremento del patrimonio netto della società, sicché l'operazione concorre alla protezione degli interessi dei creditori e non risulta contraria all’interesse della società o dei terzi.

L’annullamento della delibera assembleare per abusivo esercizio del diritto di voto può essere pronunciata in due ipotesi alternative. La prima è quella in cui la decisione non trova alcuna giustificazione nell’interesse della società, essendo piuttosto asservita al perseguimento da parte dei soci di maggioranza di un interesse personale antitetico rispetto a quello sociale. La seconda si realizza quando l'esercizio del diritto di voto è il risultato di una intenzionale attività fraudolenta dei soci di maggioranza, diretta a provocare la lesione dei diritti di partecipazione e degli altri diritti patrimoniali spettanti ai soci di minoranza uti singuli. La prova dell’abuso incombe sulla parte che assume l’illegittimità della deliberazione, che deve indicare compiutamente i sintomi di illiceità.

La configurabilità della fattispecie tipica di annullabilità della decisione assembleare prevista dall’art. 2479 ter, comma 2, c.c. presuppone che: (i) il socio che esprime il voto determinante sia portatore di un interesse personale o di terzi tale da non poter essere soddisfatto se non con il sacrificio del confliggente interesse della società; (ii) la decisione assunta sia almeno potenzialmente dannosa per la società, non essendo sufficiente la sussistenza della situazione di conflitto.

Ai fini della qualificazione quale finanziamento ovvero altro titolo rileva non tanto la denominazione con la quale il versamento è stato registrato nelle scritture contabili della società o nelle causali dei versamenti, quanto soprattutto il modo in cui concretamente è stato attuato il rapporto, dalle finalità pratiche cui esso appare essere diretto e dagli interessi che vi sono sottesi. Solo ove manchi una chiara manifestazione di volontà, la qualificazione dell’erogazione può essere desunta dalla terminologia adottata nel bilancio. Costituisce, dunque, questione di interpretazione della volontà negoziale delle parti stabilire se l'indicato versamento tragga origine da un rapporto di mutuo o se invece esso sia stato effettuato a titolo di apporto del socio al patrimonio di rischio dell'impresa collettiva.

Le pretese restitutorie dei soci finanziatori devono ritenersi subordinate al preventivo soddisfacimento dei creditori sociali, nel caso in cui, con riferimento all’epoca dei versamenti, risultava un eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio netto ovvero la situazione finanziaria della società avrebbe richiesto un conferimento da parte dei soci.

La regola di cui all’art. 2467 c.c., relativa alla postergazione del rimborso dei finanziamenti dei soci effettuati in luogo di conferimenti necessari, si applica, per identità di ratio, anche alle altre società di capitali. La regola della postergazione deve pertanto applicarsi anche ai finanziamenti effettuati dai soci di S.p.A., quando le condizioni della società siano loro note in ragione del particolare assetto dell’ente, ovvero per la posizione concretamente rivestita dal singolo socio.

La delibera dell'assemblea dei soci che decide il versamento a titolo di finanziamento da parte dei soci con la finalità di estinguere passività sociali può essere vincolante esclusivamente per i soci che l’hanno votata e non per quelli che non hanno contribuito a deliberarla, atteso che il socio di capitali non può essere obbligato, senza il suo consenso, a partecipare alle perdite con capitale ulteriore rispetto a quello di rischio versato per l’acquisto della quota di capitale sociale.
Le deliberazioni volte a rendere effettive le compensazioni tra debiti sociali e crediti del socio iscritti in bilancio sono nulle per violazione dell’art.2476 c.c., in ragione della non compensabilità del credito verso il socio con il debito verso quest’ultimo per finanziamenti effettuati in forma diversa da quella del deposito a titolo di capitale di rischio.

Perché si possa applicare il regime della postergazione le condizioni di cui all’articolo 2467 devono sussistere al momento in cui vengono posti in essere gli atti costitutivi del finanziamento – o comunque dell’operazione generativa di credito del socio.

L'assenza di una delibera di aumento del capitale sociale, la contabilizzazione dell'apporto di denaro come debito e non come riserva di capitale e il mancato utilizzo della liquidità apportata al fine di coprire perdite sono elementi idonei a configurare i versamenti realizzati dai soci come finanziamenti, fonte di un debito restitutorio, e non come conferimento di capitale non rimborsabile se non al termine della liquidazione.

Se al momento in cui i finanziamenti dei soci vengono erogati a favore della società la stessa presentava uno squilibrio patrimoniale – condizione diversa e meno grave dello stato di crisi - il rimborso di tali finanziamenti deve essere postergato ex art. 2467 c.c.

Al fine di constatare la sussistenza di uno squilibrio patrimoniale rilevante ex art. 2467 c.c. è ragionevole procedere con il raffronto tra valore della società e suo indebitamento (indice generalmente utilizzato per valutare se essa sia in condizione di equilibrio o squilibrio patrimoniale), procedendo altresì all’esame degli indici spesso utilizzati dagli istituti bancari per decidere se concedere credito all’impresa, in base alla considerazione (anch’essa generalmente accettata) che l’altra ipotesi di postergazione prevista dall’art. 2467 c.c. ricorra allorché un conferimento da parte dei soci sia tanto più “ragionevole” quanto più difficile e costoso risulti il ricorso al credito esterno.

L’ordinamento non tollera che, di fronte a una società in difficoltà, i suoi soci soddisfino le loro ragioni di credito prima degli altri creditori, ma questa misura non ha una finalità punitiva nei confronti dei soci: più semplicemente, non si ammette che le poche risorse di cui quella società dispone vadano a compensare chi ha assunto il rischio d’impresa prima che i terzi, trasferendo interamente su questi il rischio medesimo.

La postergazione, prevista dall’art. 2467 c.c. in relazione al finanziamento dei soci, è richiamata anche dall’art. 2497 quinquies c.c. con riguardo ai finanziamenti infragruppo, eseguiti dalla società che esercita una attività di direzione e coordinamento o da altra società assoggettata ad essa. La norma appena citata, peraltro, attribuisce il carattere in parola ai finanziamenti effettuati a favore della società da chi esercita attività di direzione e coordinamento nei suoi confronti o da altri soggetti ad essa sottoposti: dunque, a tutti i finanziamenti operati dai soggetti indicati, per il solo fatto che provengono da essi; non è invece richiesta la prova che il finanziamento operato da una sottoposta in favore di un’altra sia stato a sua volta imposto dalla capogruppo.

L’accordo negoziale con cui i paciscenti intendano definire tutti i rapporti inerenti alle partecipazioni in due società di famiglia con cessioni reciproche di partecipazioni sociali e regolamentazione non solo dei rapporti tra soci, ma anche di tutti i rapporti e i diritti, attivi e passivi, inerenti al rapporto di ciascun socio con ciascuna società riguarda anche i crediti per la restituzione di finanziamenti effettuati dai precedenti soci a favore della società, atteso che i soci cedenti hanno autorizzato le società a sostituire ad esse i soci cessionari in tutti i rapporti pendenti nei confronti delle società. Ne deriva che alcuna pretesa creditoria per restituzione di finanziamenti infruttiferi effettuati a favore della società dai precedenti soci può essere riconosciuta.

Ai sensi dell’art. 808 quater cpc, nel dubbio, la convenzione d'arbitrato si interpreta nel senso che la competenza arbitrale si estende a tutte le controversie che derivano dal contratto o dal rapporto cui la convenzione si riferisce [nel caso di specie, il Tribunale ha ritenuto devoluta ad arbitrato irrituale una controversia relativa all'adempimento di scritture private aventi ad oggetto la regolazione tra i soci di finanziamenti erogati dagli stessi alla società (una s.r.l.)]

La natura contrattuale dell'arbitrato irrituale rende l'eccezione di compromesso una questione di proponibilità della domanda attinente al merito della controversia e non pone invece un tema di competenza.

Per la valutazione della sussistenza dell’eccessivo squilibrio fra patrimonio netto e indebitamento di cui all’art. 2467, co. 2, c.c., occorre richiamare i criteri principali e normativamente giustificati di cui agli artt. 2412 c.c. e 2545 quinquies c.c., che fanno riferimento ad un rapporto fra indebitamento e patrimonio netto, nel senso che la prima sembra suggerire che un rapporto fino al doppio (indebitamento rispetto a patrimonio netto) possa considerarsi fisiologico, mentre la seconda che un rapporto oltre il quadruplo non lo sia, restando inteso che detti rapporti sono misurati su patrimoni netti positivi (con la conseguenza che un patrimonio netto negativo comporta in ogni caso uno squilibrio eccessivo ai fini dell’art. 2467 comma 2 c.c.).

L’art. 2467 c.c., nel testo vigente prima dell’entrata in vigore del nuovo codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza, prevedeva due diverse discipline riguardanti il rimborso del finanziamento al socio. La prima di carattere generale, espressione di una regola sostanziale operante anche durante la vita della società, la quale rende inesigibile il credito del socio finanziatore, quando riguardi apporti eseguiti nelle condizioni previste dalla norma, e fintanto che tale situazione non receda; la seconda delineava uno strumento speciale, applicabile ai finanziamenti eseguiti in presenza delle condizioni di cui al comma 2, se restituiti nell’anno anteriore al Fallimento.

L’azione infrannuale di restituzione di cui al testo previgente dell’art. 2467 c.c. spetta in via esclusiva al fallimento ed è assistita da una presunzione legale che esclude la necessità di provare in concreto che anche la restituzione, oltre che il finanziamento, sia avvenuta nel permanere delle condizioni di cui all’art. 2467, co. 2, c.c.