Il provvedimento n. 55/2005 della Banca d'Italia riguarda le sole fideiussioni omnibus stipulate tra il 2002 e il maggio del 2005. [Nel caso di specie, l'attore agiva in giudizio per l'accertamento della nullità della clausola di rinuncia ai termini di cui all'art. 1957 c.c. contenuta in un contratto di fideiussione omnibus stipulato nel 2018, lamentandone la conformità allo schema ABI censurato da Banca d'Italia per violazione della normativa antitrust. Il Tribunale ha rigettato la domanda in quanto non risultava prodotto in giudizio il provvedimento n. 55/2005 della Banca d'Italia, a tacer del fatto che tale provvedimento interessava  le sole fideiussioni omnibus stipulate tra il 2002 e il maggio del 2005. Conseguentemente, l'attore avrebbe dovuto provare il perdurare dell'esistenza di un'intesa anticoncorrenziale successiva al 2005, prova che non ha fornito].

Il provvedimento n. 55 del 2005 della Banca d'Italia, relativo alle sole fideiussioni omnibus stipulate nel periodo 2003-2005, non può essere utilizzato per ricavare la nullità di un'intesa restrittiva atta a incidere su contratti di garanzia di diverso contenuto, rispetto ai quali chi eccepisce la nullità è tenuto a dimostrare l'illecito antitrust, senza potersi avvalere di alcuna prova privilegiata. [Nel caso di specie, l'attore aveva richiesto l'accertamento della nullità delle clausole di reviviscenza, sopravvivenza e rinuncia ai termini di cui all'art. 1957 c.c. contenute in un contratto di fideiussione specifica del 2008 in quanto riproduttive di quelle contenute nello schema ABI censurato da Banca d'Italia con provvedimento n. 55/2005. Il Tribunale ha ritenuto che l’attore avesse fornito prova sufficiente sia dell’affermata persistenza dell’intesa anticompetitiva accertata dalla Banca d’Italia almeno per tutto il periodo 2005-2008, sia della operatività di quella medesima intesa anche nel settore delle fideiussioni specifiche. Infatti, l'attore aveva prodotto un campione di 39 modelli di condizioni generali di fideiussioni omnibus relative al periodo 2005-2009 e 32 modelli di condizioni generali di fideiussioni specifiche relative allo stesso periodo utilizzate da banche nazionali di varie dimensioni e diversa dislocazione geografica e contenenti le clausole dello schema ABI].

La tutela riconoscibile in capo al soggetto che abbia stipulato un contratto di fideiussione “a valle” di un’intesa illecita per violazione dell’art. 2, comma 2, lett. a), della l. n. 287/1990 consiste di regola nella nullità parziale, limitata, cioè, alle sole clausole contrattuali dotate di effetti restrittivi della concorrenza, sul rilievo per cui tale nullità meglio si contempera col principio generale di conservazione del negozio giuridico.

Ammessa la nullità delle clausola di reviviscenza, sopravvivenza e rinuncia ai termini di cui all’art. 1957 c.c. per conformità alle clausole contenute nello schema ABI censurato da Banca d'Italia con provvedimento n. 55/2005, ne deriva la sostituzione della clausola nulla derogatrice dell’art. 1957 c.c. con la norma invalidamente derogata, chiamata quindi a governare la relazione contrattuale tra le parti. Ripristinato un equilibrio contrattuale più conforme al gioco della concorrenza quale è quello che risulta dalla disposizione dell’art. 1957 c.c., compete dunque alla convenuta dimostrarne l’osservanza per impedire la decadenza e conservare intatta la garanzia fideiussoria.

La competenza della sezione specializzata in materia di imprese, estesa alle controversie di cui all’art. 33, comma 2, della legge n. 287 del 1990 ed a quelle relative alla violazione della normativa antitrust dell’Unione Europea, attrae anche la controversia riguardante la nullità delle fideiussioni riproduttive dello schema contrattuale predisposto dall’ABI, contenente disposizioni contrastanti con l’art. 2, comma 2, lett. a), della legge n. 287 del 1990, in quanto l’azione diretta a dichiarare l’invalidità del contratto a valle implica l’accertamento della nullità dell’intesa vietata. Ciò solo nel caso in cui l’invalidità sia fatta valere in via di azione, non anche qualora sia sollevata in via di eccezione, in quanto in questo secondo caso il giudice è chiamato a conoscere delle clausole e dell’intesa solo in via incidentale.

L’onere della prova dell’illecito anticoncorrenziale grava sulla parte che ne assume l’esistenza, secondo le regole ordinarie del processo civile, ad eccezione dei casi in cui esso sia stato già oggetto di positivo accertamento da parte dell’autorità amministrativa deputata alla vigilanza sul mercato, potendo in tale caso la parte interessata avvalersi di tale prova privilegiata. In relazione ai contratti di fideiussione contenenti le clausole di sopravvivenza, reviviscenza e rinuncia ai termini di cui all'art. 1957 c.c., il provvedimento di Banca d'Italia n. 55/2005 è stato ritenuto costituire prova privilegiata dell’illecito antitrust nel giudizio di nullità ex art. 33 della legge n. 287 del 1990 per le sole fideiussioni omnibus che si collocano nel periodo (ottobre 2002 – maggio 2005) esaminato dal provvedimento stesso.

Nel diritto dell’Unione la nozione di “impresa” assume un significato e una portata “funzionale” agli obiettivi che la disciplina che la contempla intende perseguire, sicché diverse entità giuridicamente indipendenti possono essere considerate come costituenti un’unica impresa, se le società interessate non determinano in modo autonomo il loro comportamento sul mercato.

L’onere di dimostrare la estraneità all’intesa in ragione di un’eterodirezione puramente tecnico-finanziaria quale holding pura, spetta a chi la invoca quale titolo della pretesa di essere manlevata integralmente dalla controllata degli oneri della corresponsabilità (già accertata o da accertarsi) sul piano dei rapporti interni.

Nell' attività di direzione e coordinamento della società controllata, per definizione, l'ente dirigente non agisce compiendo esso stesso atti di gestione della società eterodiretta rilevanti verso i terzi, ma influenza o determina le scelte gestorie operate dagli amministratori della società diretta, che si tradurranno in atti gestori compiuti - in esecuzione delle direttive - dagli amministratori della società diretta. I quali, è opportuno da subito chiarire (essendo rilevante per quanto riguarda la pretesa speculare della controllata, di essere manlevata integralmente dalla sua ex controllante, della cui infondatezza che in seguito meglio si dirà) sono vincolati dalle direttive ed atti di indirizzo nella misura in cui essi siano leciti, valendo la regola generale dettata nell’art. 2392 c.c. per cui gli amministratori della società devono adempiere all’incarico gestorio con la diligenza richiesta dalla natura dell’incarico e dalle loro specifiche competenze, nel rispetto dei doveri loro imposti dalla legge e dallo statuto.

L’attività di direzione e coordinamento è, quindi, un quid pluris rispetto al controllo, in quanto manifestazione di un potere di ingerenza più intenso e pregnante, che si esprime principalmente come influenza dominante sulle scelte e determinazioni gestorie degli amministratori della società eterodiretta che ne sono i naturali referenti e destinatari; perciò per attività di direzione e coordinamento deve intendersi l'esercizio in concreto di una pluralità sistematica e costante di atti di indirizzo idonei ad incidere sulle decisioni gestorie dell'impresa, cioè sulle scelte strategiche e operative di carattere finanziario, industriale, commerciale che attengono alla conduzione degli affari sociali: un potere di ingerenza che si esplica attraverso un flusso costante di istruzioni impartite alla società eterodiretta che si traspongono in decisioni dei suoi organi, e che involgono momenti significativi della vita della società, quali le scelte imprenditoriali, il reperimento dei mezzi finanziari, le politiche di bilancio e la conclusione di contratti importanti.

Nel giudizio di cognizione ordinario che si instaura con la proposizione di una domanda mediante atto di citazione, l’attore non può proporre domande diverse rispetto a quelle originariamente formulate nell’atto di citazione, trovando peraltro tale principio una deroga nel caso in cui, per effetto di una domanda riconvenzionale proposta dal convenuto, l’attore venga a trovarsi, a sua volta, in una posizione processuale di convenuto, così che al medesimo, rispetto alla nuova o più ampia pretesa della controparte, non può essere negato il diritto di difesa mediante la cd. “reconventio reconventionis”. E tuttavia la cd. “reconventio reconventionis” non è – per vero – assimilabile tout court alla domanda riconvenzionale proposta dal convenuto (…) costituente un’azione autonoma che in quanto tale – per trovare ingresso nel medesimo processo – deve presentare identità di titolo con la domanda proposta dall’attore, ai sensi dell’art. 36 cod. proc. civ., atteso che essa è caratterizzata dal fatto che viene introdotta esclusivamente per l’esigenza di rispondere ad una riconvenzionale del convenuto, ossia per assicurare all’attore un’adeguata difesa di fronte alla domanda riconvenzionale e/o alle eccezioni del convenuto. Ed è questa la ragione per cui l’art. 183, comma 4, cod. proc. civ. (nel testo applicabile ratione temporis) prevede che la c.d. “reconventio reconventionis” debba essere formulata in conseguenza della domanda riconvenzionale o delle eccezioni proposte dal convenuto. In ogni altro caso, all’attore è inibito proporre nuove domande nell’udienza di trattazione, rispetto a quelle proposte nell’atto introduttivo della lite, come si desume dalla previsione di ammissibilità, in deroga al suddetto divieto implicito, delle sole domande conseguenti alle difese articolate dal convenuto.

Con la scissione il patrimonio di una società è scomposto e trasferito, in tutto o in parte, ad altre società, preesistenti o di nuova costituzione, con contestuale assegnazione ai soci della prima delle azioni o quote delle società beneficiarie del trasferimento patrimoniale; in particolare, con la scissione parziale la società scissa resta in vita ma con un patrimonio (attività e passività) ridotto e continua l’attività, parallelamente alle società beneficiarie, di cui entrano a fare parte i soci della prima fattispecie effettivamente traslativa, che comporta l'acquisizione da parte della nuova società di valori patrimoniali prima non esistenti nel suo patrimonio.

La scissione ha per finalità la riorganizzazione di una pregressa attività imprenditoriale attraverso la riallocazione complessiva dell’intero patrimonio della società scissa, o di una sua parte (scissone parziale); donde l’esigenza di una più forte tutela dei creditori di quest’ultima società, i quali maggiormente rischiano di vedere affievolita la garanzia generica del loro credito; tutela che si realizza attraverso la responsabilità solidale della società scissa e della società beneficiaria, la quale risponde anche per passività sorte in capo alla scissa che - a differenza del caso di cessione d’azienda - non necessariamente siano evidenziate nelle scritture contabili al momento della scissione, ma, tuttavia, siano riconducibili all’attività imprenditoriale svolta dalla società scissa sino a quel momento (prima, dunque, che la scissione si sia perfezionata ed abbia avuto effetto); si tratta, infatti, pur sempre di elementi già esistenti nel patrimonio della società scissa, benché non ancora “ben esplicitati”, che, in quanto non assegnati nel progetto di scissione all’una o all’altra società, sono destinati a gravare solidalmente su entrambe le società; questo principio, ovvero la garanzia dei creditori e segnatamente di quelli della “scissa”, ispira le previsioni tanto del legislatore europeo (dell’art. 3, par. 3, lett. b) della Sesta direttiva 82/891/CEE del 17 dicembre 1982, relativa alle scissioni delle società per azioni), quanto di quello nazionale (art. 2506-bis 3° comma c.c.) e vale quanto ai rapporti esterni.

La decorrenza del termine di prescrizione quinquennale per l’azione per il risarcimento del danno a seguito di violazione dell’art. 101 TFUE deve essere individuato nella data in cui il provvedimento sanzionatorio della Commissione europea è stato pubblicato nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea [nel caso di specie  la decisione COMP/38.344 del 30 giugno 2010 della Commissione Europea era stata pubblicata nella sua versione non-confidenziale in data 13.3.2012 ed aveva statuito in merito al fatto che alcune società avevano partecipato alla stipulazione ed attuazione di accordi e pratiche concordate ai sensi dell'articolo 101 del TFUE e dell'articolo 53 dell'accordo SEE riguardanti la vendita di acciaio per precompressione, partecipando ad accordi a livello paneuropeo e/o nazionale/regionale e concordando un sistema di coordinamento che consentiva il flusso di informazioni tra i due cartelli]. Non rilevano in senso contrario eventuali informazioni rese note dalle imprese soggette agli accertamenti nei propri bilanci annuali che non forniscano informazioni specifiche sui fatti indagati e sull'identità dei presunti responsabili.

Ai sensi dell’art. 16 Reg. UE 1/03, il giudice nazionale nel pronunciarsi su accordi, decisioni e pratiche ai sensi dell'articolo 101 TFUE già oggetto di una decisione della Commissione europea, non può prendere decisioni che siano in contrasto con la decisione adottata dalla Commissione. Tali accertamenti risultano quindi per il giudice nazionale vincolanti rispetto all’accertamento dell’esistenza degli accordi illeciti valutati e definiti nella Decisione della Commissione tra i soggetti sopposti a sanzione.

Il consulente nominato dall'ufficio può sempre avvalersi dell'opera di esperti specialisti, al fine di acquisire, mediante gli opportuni e necessari sussidi tecnici, tutti gli elementi di giudizio, senza che sia necessaria una preventiva autorizzazione del giudice, né una nomina formale, purché egli assuma la responsabilità morale e scientifica dell'accertamento e delle conclusioni assunte dal collaboratore.

Ai fini della responsabilità solidale di cui all'art. 2055, comma 1, c.c., norma sulla causalità materiale integrata nel senso dell'art. 41 c.p., è richiesto solo che il fatto dannoso sia imputabile a più persone, ancorché le condotte lesive siano fra loro autonome - e pure se diversi siano i titoli di responsabilità, contrattuale ed extracontrattuale - in quanto la norma considera essenzialmente l'unicità del fatto dannoso, e riferisce tale unicità unicamente al danneggiato, senza intenderla come identità delle norme giuridiche violate. La fattispecie di responsabilità implica che sia accertato il nesso di causalità tra le condotte caso per caso, in modo da potersi escludere se a uno degli antecedenti causali possa essere riconosciuta efficienza determinante e assorbente tale da escludere il nesso tra l'evento dannoso e gli altri fatti, ridotti al semplice rango di occasioni.

L’eccezione di compensatio lucri cum damno – cui si riconosce appartenere quale categoria specifica l’eccezione di trasferimento a valle del sovrapprezzo in materia antitrust – ha  natura di eccezione in senso lato, volta a dare rilievo cioè non alla prospettazione di un fatto estintivo, modificativo o impeditivo del diritto altrui, ma una mera difesa in ordine all'esatta entità globale del pregiudizio effettivamente patito dal danneggiato, come tale rilevabile d'ufficio dal giudice il quale, per determinarne l'esatta misura del danno risarcibile, può fare riferimento, per il principio dell'acquisizione della prova, a tutte le risultanze del giudizio. In ogni caso, la natura di eccezione in senso lato della compensatio lucri cum damno non esime chi la invoca di dimostrarne il fondamento, così dovendosi confermare che il relativo onere probatorio ricade in ultima analisi in capo al soggetto che ha formulato l’eccezione.

Quando la transazione è limitata alla sola quota interna del condebitore che la stipula, essa non interferisce sulla quota interna degli altri condebitori e, riducendo l'intero debito dell'importo corrispondente alla quota transatta, produce automaticamente lo scioglimento del vincolo solidale fra il condebitore stipulante e gli altri condebitori, i quali rimangono obbligati nei limiti della loro quota senza potersi avvalere del potere di cui all'art. 1304 c.c. In particolare deve ritenersi che, ove la transazione stipulata tra il creditore ed uno dei condebitori solidali abbia avuto ad oggetto solo la quota del condebitore che l'ha stipulata, il residuo debito gravante sugli altri debitori in solido si riduce in misura corrispondente all'importo pagato dal condebitore che ha transatto solo se costui ha versato una somma pari o superiore alla sua quota ideale di debito; se, invece, il pagamento è stato inferiore alla quota che faceva idealmente capo al condebitore che ha raggiunto l’accordo transattivo, il debito residuo grava sugli altri coobbligati.

La decisione n. 55/2005 della Banca d’Italia non può costituire prova privilegiata dell’illecito anticoncorrenziale evocato con riferimento ad un contratto autonomo di garanzia stipulato nel 2010, in quanto, in quella sede, l’Autorità di vigilanza ha accertato l’esistenza di un’intesa restrittiva della concorrenza limitatamente al settore delle fideiussioni omnibus bancarie e nel solo periodo compreso tra il 2002 e il 2005.

La decisione n. 55/2005 della Banca d’Italia si riferisce allo schema contrattuale elaborato dall’ABI  per le fideiussioni omnibus, senza investire il settore delle fideiussioni rilasciate a garanzia delle obbligazioni derivanti da specifiche operazioni bancarie.

In una causa "stand alone" è onere della parte che assume la sussistenza di un illecito anticoncorrenziale provarne l’esistenza, secondo le regole ordinarie del processo civile.

Il provvedimento n. 55 del 2 maggio 2005 della Banca d’Italia – all’epoca Autorità garante della concorrenza tra Istituti creditizi – concerne esclusivamente le condizioni generali di contratto predisposte dall’ABI con riguardo alle fideiussioni omnibus e ha per oggetto il periodo compreso tra il 2002 e il 2005. [Nel caso di specie, il Tribunale ha ritenuto inutilizzabile la decisione della Banca d’Italia come prova privilegiata dell’illecito antitrust con riferimento alla domanda di nullità di un contratto autonomo di garanzia stipulato nel 2018].

In qualunque causa "stand alone" è onere della parte che assume la sussistenza di un illecito anticoncorrenziale provarne la esistenza, secondo le regole ordinarie del processo civile.

La nullità dell'intesa a monte determina la nullità derivata del contratto di fideiussione a valle limitatamente alle clausole che costituiscono pedissequa applicazione degli articoli dello schema ABI, dichiarati nulli dal provvedimento della Banca d'Italia n. 55/2005 (nn. 2, 6 e 8). Agli effetti dell'interpretazione della disposizione contenuta nell'art. 1419 c.c., vige, infatti, la regola secondo cui la nullità parziale non si estende all'intero contratto quando i contraenti lo avrebbero concluso senza quella parte del suo contenuto colpito da nullità. La regola dell'art. 1419 c.c., comma 1 esprime il generale favore dell'ordinamento per la "conservazione" degli atti di autonomia negoziale, ancorché difformi dallo schema legale, essendo viceversa eccezionale l'estensione della nullità, che colpisce la parte o la clausola, all'intero contratto. Il soggetto, che ha interesse a far dichiarare la nullità totale del contratto, è gravato dall’onere di provare l'interdipendenza della clausola nulla con il resto del contratto. Non opera, invece, l'estensione all'intero negozio degli effetti della nullità parziale quando permanga l'utilità del contratto in relazione agli interessi perseguiti.

Un contratto autonomo di garanzia stipulato tra il 2009 e il 2012 si colloca in un periodo successivo di vari anni rispetto a quello (ottobre 2002 – maggio 2005) oggetto dell’istruttoria condotta dalla Banca d’Italia e sfociata nel provvedimento n.55 del 2 maggio 2005. Periodo rispetto al quale nessuna indagine è stata svolta dall’autorità di vigilanza. Inoltre, le garanzie autonome non sono state oggetto di specifica analisi da parte della Banca d’Italia. Per tali ragioni, detti contratti non rientrano nel perimetro degli accertamenti della Banca d’Italia e il valore di prova privilegiata dell'intesa antitrust si affievolisce, sino ad esaurirsi, con riguardo a condotte tenute in epoca sempre più distante da quella oggetto di tale accertamento, risalente al 2005. L'eventuale causa tesa a far valere la nullità di detti contratti per violazione della normativa antitrust va quindi inquadrata fra le cause c.d. “stand alone”, relative a garanzie successive al provvedimento della Banca d’Italia n.55 del 2005 e gli attori sono onerati dell’allegazione e della prova della persistenza e attualità, all’epoca delle garanzie contestate, dell’intesa anticoncorrenziale inerente all’applicazione uniforme e generalizzata delle clausole ABI da parte degli istituti di credito.

Una fideiussione specifica stipulata nel 2011  non rientra nel perimetro dell’accertamento del provvedimento n. 55/2005 della Banca d’Italia, in veste di autorità della concorrenza, sia per l’oggetto che per l’ambito temporale. Infatti, quanto all’ambito temporale, la fideiussione è stata sottoscritta sei anni dopo la conclusione del procedimento culminato nel provvedimento in questione. Quanto alla garanzia, il provvedimento n. 55/2005 ha riguardato le sole fideiussioni omnibus, prendendo in esame, ai fini dell’accertamento della violazione antitrust, esclusivamente i moduli contrattuali concernenti garanzie omnibus e quindi garanzie che mirano a garantire qualunque obbligazione presente e futura e non esclusivamente un’obbligazione specificamente determinata. In altre parole, chi ha sottoscritto una fideiussione specifica nel 2011 non può giovarsi dell’accertamento della Banca d’Italia, che ha riguardato esclusivamente lo schema contrattuale elaborato dall’ABI per le fideiussioni omnibus senza investire il settore delle fideiussioni rilasciate a garanzia di obbligazioni derivanti da specifiche operazioni bancarie. Pertanto, un'eventuale controversia non segue ad un provvedimento dell’autorità che ha accertato la sussistenza della violazione antitrust (e specificamente l’esistenza all’epoca delle fideiussioni specifiche per cui è causa di un’intesa anticoncorrenziale “a monte” fra istituti di credito per l’applicazione uniforme alle fideiussioni specifiche - o ordinarie - delle clausole 2, 6 e 8 dello schema A.B.I.) e, pertanto, la sua qualificazione come “stand alone” determina che la prova degli elementi costitutivi incomba sull’attore.

Il provvedimento n. 55 del 2 maggio 2005 della Banca d’Italia concerne esclusivamente le condizioni generali di contratto predisposte dall’ABI con riguardo a fideiussioni omnibus. Le fideiussioni  specifiche a garanzia di contratti di finanziamento e di locazione finanziaria si pongono al di fuori del perimetro dell’accertamento condotto dalla Banca d’Italia. Appare conseguentemente necessario dimostrare quali fossero, all’epoca di stipula del contratto, gli elementi presuntivi in ordine all’esistenza di un’intesa illecita tra istituti di credito in violazione delle disposizioni per la tutela della concorrenza nel mercato in relazione ai contratti di fideiussione sottoscritti a garanzia di contratti di locazione finanziaria.

La sostituzione, in epoca anteriore all’introduzione del giudizio, dei moduli negoziali originari con altri moduli privi delle clausole (in tesi) attuative dell’intesa illecita fa sì che gli attori non possano ottenere la declaratoria di nullità di contratti ormai emendati e perciò resi non più conformi allo schema ABI oggetto di contestazione. [Nel caso di specie, gli attori agivano in giudizio per ottenere la declaratoria di nullità  totale e, in subordine, parziale, di alcuni contratti di fideiussione stipulati nel maggio 2007, sostenendo che le clausole di deroga all’art. 1957 c.c., di “reviviscenza” e di “sopravvivenza” fossero conformi a quelle dello schema ABI censurato da Banca d'Italia con provvedimento n. 55/2005 per violazione della normativa antitrust. Il Tribunale, tuttavia, ha rigettato le domande attoree in quanto gli stessi contratti risultavano essere stati sostituiti con altri non più riproduttivi delle clausole oggetto di censura].

Il provvedimento della Banca d’Italia n. 55 del 2 maggio 2005 costituisce prova privilegiata dell’esistenza di una intesa illecita anticoncorrenziale con riferimento alle sole fideiussioni omnibus che si collocano nell’arco temporale (ottobre 2002 - maggio 2005) oggetto dell’istruttoria condotta dalla Banca d’Italia, all’epoca Autorità Garante per la concorrenza tra istituti di credito, sfociata nell’emanazione del provvedimento stesso. Esso non è invece applicabile alle fideiussioni specifiche, le quali si collocano al di fuori del campo di indagine oggetto dell’istruttoria svolta dalla Banca d’Italia, riferito alle sole fideiussioni omnibus (par. 9 provvedimento) e del conseguente ambito di produzione di effetti del provvedimento stesso, nè a fideiussioni stipulate tra il 2014 e il 2016, per la distanza temporale che intercorre tra l’illecito accertato dalla Banca d’Italia nel lontano 2005 e l’epoca di sottoscrizione delle fideiussioni dedotte in giudizio. In tali casi, l’azione di nullità va inquadrata nelle azioni c.d. “stand alone”, in cui l’attore è chiamato a dar prova dei fatti costitutivi della domanda ex art. 2697 c.c. Lo stesso, quindi, deve dimostrare la persistenza e attualità, all’epoca della stipula delle fideiussioni, di una intesa illecita fra istituti di credito relativa all’applicazione uniforme e, quindi, anticoncorrenziale delle clausole 2, 6 e 8 previste dallo schema ABI del 2003, intesa accertata col provvedimento del 2005, il cui valore di prova privilegiata di una intesa antitrust tuttavia si affievolisce, sino a esaurirsi, con riguardo a condotte tenute in epoca distante da quella oggetto dell’accertamento risalente al 2005. Peraltro, a prescindere dal profilo antitrust, le singole clausole di una fideiussione corrispondenti alle clausole 2, 6 e 8 dello schema ABI del 2003, censurate dalla Banca d’Italia con il provvedimento n. 55/2005, non sono, per il resto, contrarie a norme imperative, bensì legittimamente derogatorie di norme codicistiche.

In tema di fideiussione per obbligazioni future (e, quindi, solo di fideiussioni omnibus) per l’applicazione dell’art.1956 c.c. – a mente del quale il fideiussore è liberato in caso di finanziamenti al terzo nonostante il sopravvenuto deterioramento delle sue condizioni economiche, conosciuto dal creditore – devono ricorrere sia il requisito oggettivo della concessione di un ulteriore finanziamento successivo al deterioramento delle condizioni economiche del debitore, sopravvenuto alla prestazione della garanzia, sia il requisito soggettivo della consapevolezza del creditore del mutamento delle condizioni economiche del debitore, raffrontate a quelle esistenti all’atto della costituzione del rapporto. Inoltre, il fideiussore che invochi l’applicazione dell’art. 1956 c.c. ha l’onere di provare, ai sensi dell’art.2697 c.c. che successivamente alla prestazione della fideiussione per obbligazioni future, il creditore, senza l’autorizzazione del fideiussore, abbia fatto credito al terzo pur essendo consapevole dell’intervenuto peggioramento delle sue condizioni economiche in misura tale da ingenerare il fondato timore che questi potesse divenire insolvente. Quindi, la violazione da parte del fideiussore dell’art.1956 c.c., ricollegabile al principio di buona fede nell’esecuzione del rapporto, presuppone l’onere per il fideiussore di dimostrare che la banca conosceva il peggioramento della situazione del debitore principale e che lo abbia occultato al garante, prova che tuttavia gli attori non hanno fornito nel presente giudizio

Con riguardo alla violazione del divieto di doppia garanzia sulla quota di finanziamento che beneficia della garanzia pubblica del Fondo di Garanzia, previsto dal punto sub 4.4. della Parte II dell’Allegato al DM 23 settembre 2005, che preclude all’istituto di credito erogante il finanziamento di munirsi di ulteriore garanzia reale, bancaria o assicurativa sulla parte del finanziamento garantita dal Fondo di Garanzia, si rileva che tale divieto non risulta testualmente esteso anche alle garanzie personali (come la fideiussione). Inoltre, il disposto dell’art. 4.4 è applicabile solo nell’ambito del rapporto interno tra il Fondo di Garanzia e il soggetto finanziatore (banca), rapporto rispetto al quale il soggetto beneficiario del finanziamento si pone come terzo estraneo. Ne consegue che il predetto divieto, contenuto in una norma di rango secondario relativa alle condizioni di ammissibilità della garanzia pubblica, non può incidere sul rapporto contrattuale che intercorre tra i fideiussori e la banca. Pertanto, la surroga legale del Fondo di Garanzia non soffre limitazioni e si realizza anche nei confronti dei fideiussori.

Nel contratto di fideiussione i requisiti soggettivi per l’applicazione della disciplina consumeristica devono essere valutati con riferimento alle parti di esso e non già al distinto contratto principale, dando rilievo all’entità della partecipazione al capitale sociale, nonché all’eventuale qualità di amministratore della società garantita assunta dal fideiussore.

La decadenza del creditore dal diritto di pretendere l’adempimento dell’obbligazione fideiussoria, sancita dall’art. 1957 c.c., per effetto della mancata tempestiva proposizione delle azioni contro il debitore principale, può formare oggetto di rinuncia preventiva da parte del fideiussore o essere comunque derogata dalle parti, sia esplicitamente sia implicitamente, attraverso un comportamento concludente, trattandosi di pattuizione rimessa alla disponibilità delle parti che non urta contro alcun principio di ordine pubblico, comportando soltanto l’assunzione, da parte del fideiussore, del maggior rischio inerente al mutamento delle condizioni patrimoniali del debitore. La clausola relativa a detta rinuncia non rientra, inoltre, tra quelle particolarmente onerose per le quali l’art. 1341, comma 2, c.c. esige, nel caso che siano predisposte da uno dei contraenti, la specifica approvazione per iscritto dell’altro contraente