Ai sensi dell'art. 2476, comma 3, c.c., l'amministratore è responsabile, costituendo grave irregolarità nella gestione societaria, di aver omesso le necessarie cautele, verifiche e controlli circa l'attività effettivamente svolta da un professionista incaricato, circa il rispetto della diligenza qualificata dello stesso, circa la congruità del compenso professionale pagato.

Costituisce grave irregolarità amministrativa l'adozione della deliberazione di determinazione dell'amministratore unico con il solo voto di quest'ultimo nella sua contestuale qualità di socio, rilevante ai fini del disposto di cui all'art. 2476, terzo comma, c.c., ove il compenso sia fissato in maniera irragionevole (valutato in base al fatturato e alla dimensione economica e finanziaria dell'impresa), ove detto compenso non si possa concretamente rapportare all'impegno profuso per la gestione della società. Infatti, l'aver percepito quale amministratore della s.r.l. un compenso sproporzionato ed irragionevole, ove rapportato al fatturato ed alla dimensione economia dell'impresa, per contro non giustificato da un particolare impegno per la gestione della società o da rilevanti e comprovati risultati di esercizio, costituisce condotta distrattiva del patrimonio.

L’amministratore di società a responsabilità limitata, convenuto in giudizio per mala gestio nell’ambito di un’azione sociale di responsabilità ex art. 2476 c.c., non assolve all’onere probatorio su di lui gravante mediante la sola e generica allegazione dell’inerenza all’attività sociale dei prelievi o delle operazioni compiute sui conti societari, essendo invece tenuto a fornire una prova specifica e puntuale della concreta destinazione delle somme a scopi determinati, riconducibili all’oggetto sociale o comunque all’interesse della società. In difetto di tale dimostrazione, le somme prelevate devono ritenersi distratte dal patrimonio sociale, con conseguente responsabilità risarcitoria dell’amministratore per la diminuzione patrimoniale cagionata.

L'autorizzazione dell'assemblea all'esperimento dell'azione di responsabilità nei confronti degli amministratori, richiesta dall'art. 2393 c.c., costituisce una condizione dell'azione sociale, la cui sussistenza (che deve ricorrere necessariamente al momento della pronuncia della sentenza definitoria del giudizio) può e deve essere verificata giudizialmente e la cui carenza, in quanto incidente sulla legittimazione processuale del legale rappresentante della Società, può e deve essere rilevata dal giudice anche d'ufficio.

Ai fini della concessione del sequestro conservativo deve sussistere il reale pericolo di dispersione della garanzia del credito, da intendersi in senso oggettivo e concreto, non agganciato al mero apprezzamento soggettivo astratto e personale del creditore.

Il pregiudizio può essere desunto, in via alternativa e non necessariamente coesistente, sia da elementi oggettivi che da elementi soggettivi. Quanto al primo profilo, se da un lato la consistenza patrimoniale, qualitativa o quantitativa, del debitore non è sufficiente ad escludere per ciò solo il pericolo, dovendo essere letta alla luce dell’insieme degli elementi che emergono dal giudizio, anche in rapporto proporzionale col credito tutelabile, dall'altro la mera insufficienza patrimoniale del debitore, considerata staticamente, non legittima di per sé la misura, occorrendo il timore concreto di un mutamento della composizione del patrimonio o del compimento di atti dispositivi idonei a pregiudicare la futura esecuzione. Quanto al secondo profilo, il concreto comportamento tenuto dal debitore, prima del processo o durante lo stesso, può assumere rilevanza, qualora lasci presumere che egli, al fine di sottrarsi all’adempimento, ponga in essere atti dispositivi idonei a provocare l’eventuale deprezzamento del suo patrimonio, sottraendolo all’esecuzione forzata, in modo da ingenerare il ragionevole dubbio del creditore che la sua pretesa non verrà soddisfatta.

In caso di fallimento di società di capitali, le azioni di responsabilità ex artt. 2392 e 2394 c.c. confluiscono in un’unica azione esercitabile dal curatore, avente natura unitaria e inscindibile, cumulando profili contrattuali ed extracontrattuali. Nell’azione sociale di responsabilità, di natura contrattuale, grava sull’attore la prova dell’inadempimento e del nesso causale, mentre incombe sugli amministratori dimostrare la non imputabilità del fatto dannoso o l’adempimento diligente.

Gli amministratori rispondono dei danni derivanti dalla prosecuzione dell’attività d’impresa dopo la perdita del capitale sociale, quando non limitino la gestione a fini meramente conservativi, in violazione dell’art. 2486 c.c.

La condotta di distrazione indebita di somme di denaro di una società a responsabilità limitata utilizzate per l’acquisto di beni ad esclusivo uso personale, messa in atto da parte dell’amministratore unico abusando dei propri poteri, facendo prevalere un interesse extrasociale (nella fattispecie personale) ed arrecando pregiudizio alla società dallo stesso amministrata, va qualificata ex art. 2476 c.c. come azione di responsabilità sociale che può essere proposta dalla società verso l’amministratore per i danni che le ha causato con le sue condotte di mala gestio.

Il danno derivante dall’illecita prosecuzione dell’attività sociale in assenza di capitale sociale, da determinarsi secondo il cd. criterio dei netti patrimoniali - in ossequio al disposto dell’art. 2486 cc, così come novellato dal D.Lgs. n. 14/2019 -, deve essere determinato, quale criterio presuntivo, nella differenza tra i netti patrimoniali esistenti al momento in cui si è verificata la causa di scioglimento ed il momento della pur tardiva messa in liquidazione, anche concorsuale, della società. Da detta differenza debbono essere esclusi i costi che, secondo normalità, si sarebbero dovuti comunque sostenere ove la società fosse stata posta tempestivamente in liquidazione; ai fini della sua determinazione è altresì necessario procedere alla riclassificazione dei dati contabili in ottica liquidatoria, posto che, con la doverosa liquidazione, i valori di bilancio avrebbero comunque subito riduzione, non essendo più l’azienda destinata alla produzione. I dati contabili devono, quindi, essere completamente rettificati secondo criteri di liquidazione, in modo che, all'esito dell'operazione di calcolo del danno, si attui la doverosa sterilizzazione dell’abbattimento dei valori contabili che comunque si sarebbe verificato se la società fosse stata tempestivamente posta in liquidazione.

Nell’azione di responsabilità esercitata dal fallimento nei confronti dell’amministratore, avente natura contrattuale, grava sulla procedura attrice l’onere di provare le violazioni contestate e il nesso di causalità tra tali inadempimenti e il danno lamentato; incombe, per contro, sul convenuto l’onere di dimostrare la non imputabilità del fatto dannoso alla propria condotta, fornendo prova positiva dell’osservanza dei doveri e dell’adempimento degli obblighi imposti dalla legge e dallo statuto.

Nel giudizio cautelare per l’autorizzazione a procedere al sequestro conservativo, ai fini della prova del fumus boni iuris in relazione a una serie di atti di mala gestio posti in essere dall’amministratore, la sentenza penale di patteggiamento, nel giudizio civile di risarcimento e restituzione, non ha efficacia di vincolo né di giudicato e neppure inverte l'onere della prova; ad essa, tuttavia, va riconosciuta la natura di elemento di prova di cui il giudice civile può tenere conto, non essendogli precluso autonomamente valutare, nel contraddittorio tra le parti, ogni elemento dotato di efficacia probatoria e, dunque, anche le prove raccolte nel processo penale definito con la sentenza di patteggiamento, nonostante sia mancato il vaglio critico del dibattimento, in ragione dell'assenza di un principio di tipicità della prova nel giudizio civile e della possibilità delle parti di contestare, in detto giudizio, i fatti accertati in sede penale.

Per quanto attiene al periculum in mora, il sequestro conservativo presuppone la sussistenza del fondato timore per il creditore di perdere la garanzia patrimoniale generica; quest’ultimo può desumersi dalla sussistenza sia di elementi oggettivi, come la sproporzione tra il patrimonio del debitore e l’ammontare del credito, sia di elementi soggettivi, come il compimento da parte del debitore di atti distrattivi del proprio patrimonio, elementi che si pongono in rapporto di alternatività e non di concorrenza necessaria, cosicché per la concessione del sequestro conservativo è sufficiente che vi sia anche solo uno di essi.

Sotto il profilo soggettivo, la connotazione distrattiva dell’addebito gestorio costituisce indice di noncuranza delle ragioni dei creditori sociali. Può, infatti, ritenersi che le condotte distrattive non permettano alcuna prognosi favorevole circa la spontanea salvaguardia della garanzia patrimoniale generica dovuta ai creditori. Non consente una prognosi favorevole nemmeno la spregiudicata prosecuzione dell’attività nonostante la perdita del capitale sociale, non orientata alla conservazione di quest’ultimo, bensì al perseguimento dell’attività tipica, con conseguente assunzione di nuovo rischio di impresa.

In tema di azione di responsabilità esercitata dal curatore fallimentare ai sensi dell'art. 146 L.F., la mancata specificazione del titolo nella domanda giudiziale, lungi dal determinare la sua nullità per indeterminatezza, fa presumere, in assenza di un contenuto anche implicitamente diretto a far valere una sola delle azioni, che il curatore abbia inteso esercitare congiuntamente sia l’azione di responsabilità nell’interesse della società (ex art. 2393 c.c.), sia quella prevista nell’interesse dei creditori sociali (ex art. 2394 c.c.).

La ricezione da parte dell’amministratore, entro i cinque anni successivi alla cessazione dalla carica, di una diffida stragiudiziale contenente i medesimi addebiti formulati in giudizio interrompe il termine di prescrizione quinquennale per l’esercizio dell’azione sociale di responsabilità (ex art. 2393 c.c.).

In tema di azione di responsabilità a tutela dei creditori sociali (ex art. 2394 c.c.), a fronte della presunzione iuris tantum di coincidenza tra il dies a quo di decorrenza della prescrizione e la dichiarazione di fallimento, ricade sull’amministratore che sollevi la relativa eccezione la prova contraria della diversa data anteriore di insorgenza di uno stato di incapienza patrimoniale oggettivamente percepibile.

Incorre in responsabilità per mala gestio ex artt. 2393 e 2394 c.c., sub specie di contratto concluso con sé stesso in danno della società amministrata, l’amministratore unico di s.p.a. che acquista a titolo personale quote della società controllata, a un prezzo troppo basso rispetto al reale valore di mercato. Ai fini della valutazione dell’elemento soggettivo è sufficiente la colpa desumibile dalla conoscibilità del reale valore di mercato del bene oggetto dell’operazione [nel caso di specie, sussiste in ragione del controllo, diretto e indiretto, esercitato dall’amministratore su entrambe le società coinvolte nell’operazione].

La colpa rilevante ai fini della responsabilità per mala gestio sussiste quando l’amministratore era nella condizione, se non di conoscere, quantomeno di poter conoscere, usando l’ordinaria diligenza, la minusvalenza che l’operazione avrebbe generato in capo alla società.

In tema di s.r.l. assoggettata a liquidazione giudiziale, sussiste il fumus boni iuris dell’azione risarcitoria ex art. 2476 c.c. promossa dalla curatela nei confronti dell’ex amministratore quando, sulla base della documentazione acquisita, risultino verosimili condotte di mala gestio consistenti, tra l’altro, nella mancata tenuta e consegna delle scritture contabili, nella infedele rappresentazione della situazione economico-patrimoniale, nell’omesso versamento di imposte e contributi, in operazioni distrattive e nel ritardato accesso alla procedura, con conseguente aggravamento del dissesto.

Ai fini della quantificazione del danno, è legittimo il ricorso, in sede cautelare, al criterio del disavanzo tra attivo realizzato e passivo accertato, ferma restando la possibilità di individuare in sede di merito specifici danni riconducibili a singole condotte.
Il periculum in mora richiesto per la concessione del sequestro conservativo ex art. 671 c.p.c. può desumersi sia da elementi soggettivi, quali la gravità e l’apparente intenzionalità delle condotte contestate, l’irreperibilità del resistente e la mancata costituzione in giudizio, sia da elementi oggettivi, quali la consistenza del patrimonio rapportata all’entità del credito vantato dalla curatela.

In tema di responsabilità degli amministratori, ai fini della concessione del sequestro conservativo a garanzia del credito risarcitorio, sussiste il fumus boni iuris ove risulti, sia pur nei limiti della cognizione sommaria, la prosecuzione indebita e non meramente conservativa dell’attività d’impresa dopo l’erosione del capitale sociale, per omessa rilevazione della perdita del capitale e mancata adozione dei provvedimenti di cui all’art. 2482-ter, comma 1, c.c.

Il periculum in mora è integrato dalla sproporzione tra l’entità del danno cagionato, determinabile secondo i criteri di cui all’art. 2486 c.c., che deve essere quantomeno pari alla differenza tra i netti patrimoniali, detratti i costi normalmente sostenuti, e il patrimonio degli amministratori, nonché dall’insufficienza oggettiva dei beni aggredibili rispetto al credito risarcitorio azionato, come risultante dalla documentazione prodotta.

La prosecuzione dell’attività d’impresa successivamente all’erosione del capitale sociale, ancorché realizzata mediante l’affitto dell’azienda o di rami di essa a terzi, non può qualificarsi come attività meramente conservativa qualora si protragga per un arco temporale significativo e determini un aggravamento del dissesto patrimoniale, in assenza dell’adozione tempestiva dei provvedimenti di cui all’art. 2482 ter c.c.

Ai fini della conferma del sequestro conservativo, il danno derivante dalla prosecuzione dell’attività in violazione degli obblighi gestori può essere determinato, in via prudenziale, applicando il criterio della differenza tra i netti patrimoniali di cui all’art. 2486, comma 4, prima parte, c.c., tenendo conto dei costi normalmente sostenuti.

Sussiste il periculum in mora quando il patrimonio dell’ex amministratore risulti incapiente rispetto all’entità del danno complessivamente cagionato e risultino compiuti atti di disposizione idonei a pregiudicare la garanzia patrimoniale, anche in favore di soggetti che non abbiano ancora formalmente accettato l’eredità.

In pendenza di giudizio arbitrale in tema di responsabilità di amministratori di srl, l'ulteriore domanda cautelare di revoca degli amministratori - qualora l'arbitro dichiari la sua incompetenza e tale provvedimento non sia reclamato - è di competenza del tribunale, sezione specializzata in materia di impresa.

La revoca cautelare degli amministratori trova la sua ragion d'essere in presenza di condotte gravi e pregiudizievoli per la società, tali da far ritenere che quest'ultima possa subire danni non rimediabili in attesa della sentenza di merito relativa all'accertamento sulla responsabilità degli amministratori.

Ai fini dell'accoglimento della domanda cautelare di revoca il danno non può configurarsi come manifestamente inidoneo a provocare un pregiudizio apprezzabile per la società; inoltre, ad un singolo atto di mala gestio, la cui gravità non sia apprezzabile in sede cautelare, consegue il rigetto del ricorso.