Il potere ispettivo dell’amministrazione della società riconosciuto al Tribunale in virtù dell'art. 2409 c.c. mira al ripristino della legalità e regolarità della gestione societaria e presuppone il fondato sospetto di gravi irregolarità derivanti dalla violazione, da parte degli amministratori, dei doveri su di sé gravanti, nonché la possibilità che da tali irregolarità derivi un danno alla società (o a società controllate). In altri termini, la denunzia di cui all’art. 2409 c.c. è ammessa a tutela dell’interesse della società. Esulano dalle gravi irregolarità rilevanti le doglianze attinenti al merito o alla convenienza dei singoli atti di gestione posti in essere dagli amministratori; sono parimenti irrilevanti le irregolarità attinenti alla sfera personale degli amministratori. Pertanto, devono essere valutate ai fini che interessano le violazioni di norme civili, penali, tributarie o amministrative, ovvero dello statuto sociale, nonché le violazioni dei generali doveri di diligenza, correttezza e fedeltà alla società concretatesi in scelte gestionali palesemente irragionevoli o negligenti, atte a provocare un danno al patrimonio sociale. E ciò in quanto il controllo dell’autorità giudiziaria sulle decisioni gestionali – da effettuare secondo una valutazione ex ante – è di legalità e regolarità della gestione, da intendersi quale attività materiale e giuridica diretta alla realizzazione in modo conveniente dell’oggetto sociale. In altri termini, ai sensi dell’art. 2409 cod. civ. non assume rilievo qualsiasi violazione dei doveri gravanti sull’organo amministrativo, ma soltanto la violazione di quei doveri idonei a compromettere il corretto esercizio dell’attività di gestione dell’impresa e a determinare pericolo di danno per la società amministrata o per le società controllate, con esclusione di qualsiasi rilevanza, invece, dei doveri gravanti sugli amministratori per finalità organizzative, di corretto esercizio della vita della compagine sociale e di esercizio dei diritti dei soci e dei terzi estranei. Fermo restando che il Tribunale può porre a fondamento del proprio controllo non soltanto quanto denunciato nel ricorso introduttivo, bensì anche quanto emerso successivamente (come, tipicamente, nel corso dell’audizione obbligatoria dell’organo amministrativo o dei sindaci nel corso del procedimento di volontaria giurisdizione), è bene osservare, a ulteriore delimitazione del perimetro applicativo dell’art. 2409 c.c., che le irregolarità idonee a determinare l’intervento giudiziario devono essere connotate da gravità, quali fatti gravi e deficienze non altrimenti eliminabili; esse devono poi involgere l’intera attività della società, non assumendo rilievo l’illegittimità di singoli atti, autonomamente impugnabili, posto che, in caso contrario, difetterebbe il requisito della residualità del procedimento ex art. 2409 c.c.. Le gravi irregolarità a cui la norma si riferisce sono esclusivamente quelle che sono tali da poter produrre un danno, anche potenziale, alla società e che riguardano il complesso della gestione che deve essere indagata in punto di legittimità, cioè di conformità alla legge o allo statuto, e non in punto di merito o di opportunità delle scelte gestionali, visto che la denunzia ex art. 2409 c.c. non ha finalità sanzionatorie. Lo strumento d’intervento di cui alla norma in commento ha natura residuale rispetto agli altri rimedi tipici esperibili nei confronti degli atti ritenuti pregiudizievoli, sicchè va ritenuto che il sindacato sulla gestione preteso dall’art. 2409 c.c. investa la globalità della stessa recuperando al sindacato giurisdizionale vicende che non hanno natura di atti impugnabili, ossia che sono diversi da delibere o atti autonomamente impugnabili, sicchè esulano dal suo ambito fatti ed atti rispetto ai quali l’ordinamento appresta reazioni specifiche. Detta conclusione è confortata dall’eliminazione dell’iniziativa del PM – per le società non quotate – di introdurre il ricorso ex art. 2409 c.c., visto che il venir meno di un interesse pubblico al controllo generalizzato della gestione di tale tipo di società, c.d. “chiuse”, conferisce all’art. 2409 c.c. la natura residuale di presidio volto ad eliminare le irregolarità gestionali che siano gravi e che non siano eliminabili in altro modo.

L’indagine ex art. 2409 c.c. non consente la deroga al principio del business judgment rule quale limite al sindacato giurisdizionale sull’amministrazione societaria anche se le scelte possano apparire inopportune o non convenienti, purchè non siano irrazionali o palesemente prive di senso economico. L’estrema invasività del controllo sulla società riconosciuto all’autorità giudiziaria dall’art. 2409 c.c. giustifica e impone che tale controllo sia esercitato soltanto in assenza di altri rimedi ordinamentali tipici. Ulteriore elemento necessario è quello della attualità delle gravi irregolarità, risultando di converso irrilevanti le violazioni superate da successive condotte degli amministratori stessi o che comunque abbiano esaurito i propri effetti, in quanto la finalità propria dell’istituto in commento è di ripristino della legalità e non sanzionatoria (a ciò mirando la diversa fattispecie dell’azione di responsabilità dell’amministratore). Inoltre, è esclusa l’applicazione del potere di controllo del Tribunale qualora vengano denunciate irregolarità c.d. informative o puramente formali che, per quanto gravi, non sono normalmente idonee a produrre effetti negativi immediati e diretti sul patrimonio o sull’attività sociale. Da ultimo, è richiesta l’idoneità delle irregolarità a cagionare danno alla società (con esclusione del danno afferente ai singoli soci, nonché ai creditori sociali o ai terzi). A tal riguardo, viene ritenuto sufficiente il mero pericolo di un danno futuro, purché patrimonialmente rilevante, alla società. Peraltro, la natura di volontaria giurisdizione del procedimento e la conseguente sommarietà della cognizione, pur legittimando la sussistenza di un danno meramente potenziale, non consentono di ritenere sufficiente un danno puramente ipotetico o semplicemente possibile, come si desume dal tenore della disposizione in commento, che esige l’esistenza del “fondato sospetto” non solo delle gravi irregolarità, ma anche del danno. L'espressa introduzione del requisito del danno, infatti, ponendo fine al dibattito sul punto sviluppatosi sotto il vigore della disciplina previgente, ha trasformato il procedimento in oggetto da presidio finalizzato a perseguire la regolarità e la correttezza della gestione sociale a strumento volto a interrompere comportamenti di mala gestio in atto, idonei a costituire, se non interrotti, fonte di danno per la società. In sostanza l’intervento del Tribunale ex art. 2409 c.c. è ipotizzabile esclusivamente quando l’operato dell’organo amministrativo (o anche di quello di controllo) si profila come gravemente azzardato nello svolgimento dell’attività di amministrazione, con conseguente prevedibile verificarsi di conseguenze fortemente negative per la società (come potrebbe ad esempio accadere in presenza di operazioni che esulano palesemente dall’oggetto sociale o che siano in contrasto con esso, oppure in presenza di sistematiche violazioni di norme, oppure nel caso in cui vengano praticate condizioni di favore che si traducono in un una perdita per la società, essendo prive di reale contropartita). Pur potendo la parte ricorrente non essere in condizione di dare prova piena di tali gravi irregolarità gestionali, la stessa ha nondimeno un onere minimo di allegazione quanto alla individuazione delle operazioni denunciate e alla loro natura gravemente irregolare, dato che l’intervento del Tribunale non può – per espressa previsione di legge - avere ad oggetto un generico controllo delle attività materiali e giuridiche in cui si concreta l’attività di amministrazione necessaria alla realizzazione dell’oggetto sociale, trattandosi di attività che rientrano nell’ambito della discrezionalità gestionale dell’organo amministrativo e sono esenti da controlli esterni finché non assumono quei connotati di grave irregolarità che è onere della parte che li denuncia al Tribunale quantomeno individuare.

Nel procedimento di denuncia al tribunale ex art. 2409 c.c., le gravi irregolarità nella gestione rilevano solo ove siano attuali e idonee a cagionare un danno al patrimonio sociale, restando irrilevanti le condotte che incidono esclusivamente sui rapporti tra soci o sulle loro aspettative economiche.

Le deliberazioni assembleari, ancorché adottate con il voto di un socio - amministratore in conflitto di interessi, esulano dall’ambito degli atti gestori rilevanti ex art. 2409 c.c., salvo che si traducano in un pregiudizio concreto per il patrimonio sociale.

La ratio che giustifica la presenza nel nostro ordinamento dell’istituto della denuncia ex art. 2409 c.c. è solo quella di provocare un’eliminazione delle irregolarità gestionali denunciate quando non sia possibile arrivare a tale risultato in altro modo: un’ingerenza giudiziale ex art. 2409 c.c. che prescindesse dai risultati ottenuti dall’esercizio di altra forma rimediale tipica snaturerebbe la funzione di questo procedimento (ri)introducendo una sorta di controllo pubblico sulla gestione societaria. D’altro canto, deve trattasi di irregolarità che siano anche solo potenzialmente dannose ma la potenzialità di danno può riguardare sia la società, sia “una o più società controllate” (art. 2409, co. 1, c.c.), con il risultato che non rilevano ai fini dell’art. 2409 c.c. le condotte dannose nei confronti dei soci o dei terzi, contro le quali saranno esperibili i comuni rimedi a tutela di queste categorie di soggetti. La nuova formulazione dell’art. 2409 c.c. consente di affermare come non assuma rilievo qualsiasi violazione di doveri gravanti sull’organo amministrativo, ma soltanto la violazione di quei doveri idonei a compromettere il corretto esercizio dell’attività di gestione dell’impresa e a determinare pericolo di danno per la società amministrata o per le società controllate, con esclusione di qualsiasi rilevanza dei doveri gravanti sugli amministratori per finalità organizzative, amministrative, di corretto esercizio della vita della compagine sociale e di esercizio dei diritti dei soci e dei terzi estranei. Esse devono assumere un carattere dannoso nel senso che deve trattarsi di violazione di norme civili, penali, tributarie o amministrative, capaci di provocare un danno al patrimonio sociale e, di conseguenza, solo indirettamente agli interessi dei soci e dei creditori sociali ovvero un grave turbamento dell’attività sociale.

In definitiva, con riferimento alle condotte, alla luce dell’opzione legislativa per l’atipicità delle irregolarità, il requisito della gravità postula fatti e deficienze non altrimenti eliminabili, concretanti violazioni di legge e, segnatamente, delle norme civili, penali, amministrative e tributarie e dello statuto e – in virtù del richiamo di cui all’art. 2392, comma 1, c.c. – delle regole generali di gestione diligente nell’interesse sociale e in assenza di conflitti di interesse, che si sostanzino in fatti specificamente determinati e ascrivibili agli amministratori: non rilevano né il tipo di norma violata né lo stato soggettivo (dolo o colpa) degli amministratori, non essendo il procedimento instaurato in seguito a un ricorso presentato ai sensi dell’art. 2409 c.c. direttamente collegato all’esercizio dell’azione di responsabilità, in quanto trattasi di procedimento volto a ripristinare la regolarità dell’attività gestoria e privo di ogni finalità sanzionatoria.

Le irregolarità devono involgere l'intera attività della società, non assumendo rilievo l'illegittimità di singoli atti, autonomamente impugnabili, posto che, in caso contrario difetterebbe il requisito della residualità del procedimento ex art. 2409 c.c.. Le irregolarità devono essere idonee alla causazione di un danno alla società, reputandosi, sufficiente anche il mero pericolo di danno futuro, purché patrimonialmente rilevante, alla società; non rivestono, invece, alcuna rilevanza, come visto, eventuali profili di danno diretto ai singoli soci, ai creditori sociali e ai terzi.

Sono, invece, irrilevanti le censure attinenti al merito delle scelte gestorie, con due sole eccezioni: in primo luogo, le scelte palesemente irragionevoli o negligenti, atteso che il controllo dell’autorità giudiziaria è di legalità e di regolarità della gestione, intesa quale attività materiale e giuridica diretta alla realizzazione dell’oggetto sociale in modo conveniente, cioè tale che la quantità delle risorse complessivamente consumate nella produzione dei beni e dei servizi sia inferiore o corrispondente ai ricavi; in secondo luogo, il tribunale può sindacare anche il merito delle scelte economiche compiute dagli amministratori in conflitto di interessi, e segnatamente quelle in pregiudizio della società da loro amministrata, ma conformi all’interesse del socio di maggioranza, a condizione che ricorra l’ulteriore presupposto della potenzialità del danno per la società stessa. In altre parole, il limite derivante dalla cd. business judgment rule non opera laddove si tratti di sindacare non tanto l’osservanza del dovere di diligenza, quanto dell’obbligo di fedeltà, comunque compreso tra quelli richiamati dall’art. 2409, comma 1, c.c. e sotteso ai precetti normativi in tema di conflitto di interessi. Dunque, quando una irregolarità gestoria potenzialmente dannosa discende da un atto, una delibera, una decisione (ovvero anche da un’omissione) i cui effetti possono essere eliminati impugnando quell’atto o ricorrendo agli strumenti specifici apprestati dall’ordinamento, la denuncia ex art. 2409 c.c. non è ammissibile.

Quanto al requisito dell’attualità, non rilevano vicende societarie esaurite e non ulteriormente produttive di possibili effetti nocivi, non potendosi dar luogo all’intervento dell’autorità giudiziaria quando sia già stato ripristinato l’ordine amministrativo e gli effetti della condotta siano ormai intangibili, come si evince anche dalla previsione di cui all’art. 2409, comma 3, c.c.
Il ruolo del Tribunale, pertanto, è quello di individuare le soluzioni idonee a rimuovere le irregolarità di gestione ed i loro effetti, essendo il conseguimento di tale fine l'unico rimedio che garantisca l'eliminazione in radice di qualsivoglia lesione di posizioni soggettive.

In conclusione, il procedimento ex art. 2409 c.c. si caratterizza per il requisito della residualità e, in particolare, le irregolarità gestionali suscettibili di denunzia devono involgere l’intera attività della società, mentre non assume rilievo l’illegittimità di singoli atti, autonomamente impugnabili.

I provvedimenti emessi a norma dell'art. 2409 c.c. sono atti di volontaria giurisdizione, privi di carattere contenzioso, in quanto volti al riassetto amministrativo e contabile della società e non alla risoluzione di interessi contrastanti. In tale quadro, la denunzia dei soci assolve soltanto alla funzione di segnalare l'esistenza di irregolarità gravi nella gestione sociale, allo scopo di consentire l'adozione di provvedimenti (che la norma definisce "cautelari" e che possono assumere il più vario contenuto) destinati al risanamento amministrativo della società, indipendentemente da qualsiasi conflitto di posizioni soggettive che al riguardo si siano venute a determinare.

Ai sensi dell'art. 2409 c.c., se vi è fondato sospetto che gli amministratori, in violazione dei loro doveri, abbiano compiuto gravi irregolarità nella gestione che possano arrecare danno alla società o a una o più società controllate, i soci che rappresentano il decimo del capitale sociale oppure il collegio sindacale possono denunciare i fatti al tribunale con ricorso notificato anche alla società. Alla stregua di tale norma, i presupposti per l'accoglimento della denuncia sono dunque: a) l'esistenza di fondati sospetti di gravi irregolarità nella gestione derivanti dalla violazione, da parte degli amministratori, dei doveri su di loro gravanti; b) il possibile danno alla società o ad una o più società controllate derivante dalle irregolarità nella gestione, con conseguente irrilevanza dell'eventuale danno arrecato a soci o terzi. Di contro le scelte gestionali non possono essere ricondotte nell’alveo delle “gravi irregolarità”, a meno che non risultino irragionevoli o negligenti, ovvero assunte dagli amministratori in conflitto di interessi e in pregiudizio della società da loro amministrata ed a beneficio degli interessi del socio di maggioranza o di terzi a questi legati da rapporti economici o personali. L'art. 2409 c.c. ha dunque la finalità di consentire all'autorità giudiziaria il ripristino della legalità e la regolarità della gestione, ove ricorrano le gravi irregolarità nei termini innanzi esposti, sempre che le stesse siano idonee a produrre una lesione patrimoniale per la società e che siano attuali, ossia che le stesse non si siano ancora esaurite e siano tutt’ora produttive di possibili effetti nocivi, mentre l'istituto è privo di rilievo sanzionatorio, proprio invece dell'azione di responsabilità.

Ai sensi dell'art. 2409 c.c., le gravi irregolarità devono essere attuali, tali da far sì che nessun provvedimento possa essere adottato qualora le stesse abbiano esaurito ogni effetto (non potendo intervenire l'autorità giudiziaria quando sia già stato ripristinato l'ordine amministrativo e gli effetti della condotta siano ormai immodificabili).

Inoltre, esse devono assumere un carattere dannoso, ossia comportare la violazione di norme civili, penali, tributarie o amministrative tale da provocare un danno al patrimonio sociale e, di conseguenza, agli interessi dei soci e dei creditori sociali ovvero un grave turbamento dell’attività sociale.

In tale contesto, il giudizio del Tribunale non può basarsi su mere supposizioni e/o su indimostrati rilievi critici, ma è necessario che sussistano elementi di sicuro affidamento che, pur non dando luogo a prova piena, abbiano tuttavia riscontri obiettivi che vanno al di là del mero sospetto. L’intervento del Tribunale ex art. 2409 c.c. è infatti ipotizzabile esclusivamente quando l’operato dell’organo amministrativo (o di controllo) si profila come gravemente azzardato nello svolgimento dell’attività di amministrazione, con conseguente prevedibile verificarsi di conseguenze fortemente negative per la società.

In tema di denuncia al tribunale ex art. 2409 c.c., il “fondato sospetto” di gravi irregolarità nella gestione richiede l’allegazione di fatti specifici, obiettivamente verificabili e idonei a compromettere il corretto esercizio dell’attività sociale e a determinare un pericolo di danno per la società, non essendo sufficienti mere illazioni, conflitti familiari, generiche contestazioni sui bilanci o dissenso rispetto all’assetto societario derivante da precedenti contratti (quali, nella distribuzione carburanti, comodato petrolifero e contratti di fornitura), che vanno eventualmente fatti valere con rimedi diversi. Il conflitto di interessi dell’amministratore e l’eventuale dipendenza economica derivante da contratti tipici di settore assumono rilievo ai fini dell’art. 2409 c.c. solo se concretamente individuati, specificamente allegati e dimostrati come potenzialmente pregiudizievoli per l’interesse sociale, mentre restano irrilevanti, nel medesimo procedimento, le rivendicazioni individuali del socio lavoratore e le mere carenze organizzative non circostanziate e non correlate a un effettivo pericolo di danno per la società.

Le gravi irregolarità che giustificano la denuncia al tribunale ex art. 2409 c.c. consistono nella violazione oggettivamente rilevante e potenzialmente produttiva di danno per la società dei doveri che per legge o statuto gravano sugli amministratori nell’esercizio della funzione gestoria e devono attenere alla legittimità della loro attività senza investire la convenienza delle loro scelte economiche e imprenditoriali.

Per essere almeno potenzialmente produttive di danno le irregolarità denunciate devono, in particolare, essere attuali, persistere cioè al momento dell’adozione del provvedimento, ed essere idonee ad arrecare pregiudizio all’interesse sociale, restando estranee all’abito applicativo dell’art. 2409 c.c., le violazioni che possano arrecare danno esclusivamente a soggetti terzi o all’interesse del singolo socio.

Il controllo giudiziario sulla gestione non è uno strumento di risoluzione dei conflitti all’interno della compagine sociale o tra un singolo socio e la società per cui l’ordinamento predispone altri rimedi e deve essere esercitato con particolare rigore e prudenza nella delicata fase di accesso della società a rimedi negoziali di composizione della crisi ove l’amministratore diviene la figura chiave nell’impostazione e attuazione del piano di risanamento dell’impresa anche a discapito delle diverse visioni o intenzioni dei soci, come si evince dal principio generale desumibile dall’art. 120-bis del Codice della Crisi d’Impresa e dell’Insolvenza, dettato in materia di strumenti di regolazione della crisi proprio con lo scopo di porre l’impresa in crisi al riparo dalle spinte dissolutive derivanti dai conflitti e ricatti interni alla compagine sociale.

Gli apporti finanziari infragruppo, come pure la presenza di amministratori della capogruppo nell’organo amministrativo delle controllate, non costituiscono di per sé un’anomalia gestoria né assurgono come tali a potenziale fonte di danno per le società coinvolte se non nelle ipotesi debitamente circostanziate in cui tali operazioni si risolvano in un pregiudizio nell’ottica dell’impresa unitaria del gruppo in quanto, ad esempio, dirette a sviare risorse all’esterno.

La particolare gravità dell’insistenza del socio ricorrente in una denuncia ex art. 2409 c.c. del tutto pretestuosa dopo l’avvio della composizione negoziata della crisi in cui può risultare decisiva, nel corso della trattativa con i creditori, la percezione di solidità e stabilità dell’organo amministrativo e per cui l’art. 4 comma 1 del Codice della Crisi d’Impresa e dell’Insolvenza impone il dovere di comportarsi secondo correttezza e buona fede non solo al debitore e ai creditori ma anche “ad ogni altro soggetto interessato”, cioè a qualsiasi titolo coinvolto nella sistemazione della crisi e dell’insolvenza, ivi inclusi i soci, può integrare i presupposti per l’insorgere di responsabilità aggravata per abuso del processo di cui all’art. 96 comma 3 c.p.c..

Nel procedimento di denuncia al Tribunale ex art. 2409 c.c., esperibile anche nei confronti di società già poste in liquidazione, il presupposto per l’adozione dei provvedimenti ispettivi è costituito dal fondato sospetto di gravi irregolarità gestionali attuali e potenzialmente dannose per il patrimonio sociale, con esclusione delle mere violazioni formali o organizzative prive di incidenza patrimoniale e degli atti singolarmente impugnabili, in ossequio al carattere residuale del rimedio.

Rientrano nell’ambito applicativo della norma le condotte del liquidatore che incidano sui principi di verità, correttezza e chiarezza del bilancio e che possano alterare la rappresentazione della reale situazione economico-patrimoniale della società, come l’iscrizione nell’attivo di poste creditorie (“contributi in conto esercizio”) prive di adeguato titolo giustificativo o non supportate da delibere assembleari, disposizioni statutarie o altri atti negoziali idonei a fondare l’obbligazione dei soci.

Tali irregolarità assumono particolare gravità ove reiterate nonostante precedenti rilievi giudiziali e ove abbiano determinato la mancata approvazione dei bilanci, impedendo l’accertamento della effettiva situazione patrimoniale della società e la verifica dei presupposti per l’eventuale accesso a procedure concorsuali.

In presenza di tali elementi, il Tribunale può disporre l’ispezione giudiziale della gestione liquidatoria, conferendo all’esperto incarico di verificare la sussistenza del titolo delle poste contestate, acquisire informazioni aggiornate sul contenzioso pendente e ricostruire la situazione patrimoniale effettiva, anche ai fini della valutazione dell’eventuale insolvenza.

Il procedimento di cui all'art. 2409 c.c. è compatibile con lo stato di liquidazione societaria.

Lo stallo decisionale può fondare l'attribuzione agli amministratori giudiziari con funzione di liquidatori di poteri di spettanza all’assemblea dei soci (nel caso di specie, il potere di approvazione dei bilanci di liquidazione).

La ratio che giustifica la presenza nel nostro ordinamento dell’istituto della denuncia ex art. 2409 c.c. è solo quella di provocare un’eliminazione delle irregolarità gestionali denunciate quando non sia possibile arrivare a tale risultato in altro modo: un’ingerenza giudiziale ex art. 2409 c.c. che prescindesse dai risultati ottenuti dall’esercizio di altra forma rimediale tipica snaturerebbe la funzione di questo procedimento (ri)introducendo una sorta di controllo pubblico sulla gestione sociale che il legislatore ha voluto confinare alle sole società aperte. D’altro canto, deve trattasi di irregolarità che siano anche solo potenzialmente dannose ma la potenzialità di danno può riguardare sia la società, sia «una o più società controllate» (art. 2409, co. 1, c.c.), con il risultato che, tuttavia, non rilevano ai fini dell’art. 2409 c.c. le condotte dannose nei confronti dei soci o dei terzi, contro le quali saranno esperibili i comuni rimedi a tutela di queste categorie di soggetti. La nuova formulazione dell’art. 2409 c.c. consente di affermare come non assuma rilievo qualsiasi violazione di doveri gravanti sull’organo amministrativo, ma soltanto la violazione di quei doveri idonei a compromettere il corretto esercizio dell’attività di gestione dell’impresa e a determinare pericolo di danno per la società amministrata o per le società controllate, con esclusione di qualsiasi rilevanza dei doveri gravanti sugli amministratori per finalità organizzative, amministrative, di corretto esercizio della vita della compagine sociale e di esercizio dei diritti dei soci e dei terzi estranei. Esse devono assumere un carattere dannoso nel senso che deve trattarsi di violazione di norme civili, penali, tributarie o amministrative, capaci di provocare un danno al patrimonio sociale e, di conseguenza, agli interessi dei soci e dei creditori sociali ovvero un grave turbamento dell’attività sociale.

In definitiva, con riferimento alle condotte, alla luce dell’opzione legislativa per l’atipicità delle irregolarità, il requisito della gravità postula fatti e deficienze non altrimenti eliminabili, concretanti violazioni di legge e, segnatamente, delle norme civili, penali, amministrative e tributarie e dello statuto e – in virtù del richiamo di cui all’art. 2392, comma 1, c.c. – delle regole generali di gestione diligente nell’interesse sociale e in assenza di conflitti di interesse, che si sostanzino in fatti specificamente determinati e ascrivibili agli amministratori: non rilevano né il tipo di norma violata né lo stato soggettivo (dolo o colpa) di amministratori e sindaci, non essendo il procedimento instaurato in seguito a un ricorso presentato ai sensi dell’art. 2409 c.c. direttamente collegato all’esercizio dell’azione di responsabilità, in quanto trattasi di procedimento volto a ripristinare la regolarità dell’attività gestoria e privo di ogni finalità sanzionatoria.

Le irregolarità devono involgere l'intera attività della società, non assumendo rilievo l'illegittimità di singoli atti, autonomamente impugnabili, posto che, in caso contrario difetterebbe il requisito della residualità del procedimento ex art. 2409 c.c. Le irregolarità devono essere idonee alla causazione di un danno alla società, reputandosi, sufficiente anche il mero pericolo di danno futuro, purché patrimonialmente rilevante, alla società; non rivestono, invece, alcuna rilevanza ai fini dell’art. 2409 c.c. eventuali profili di danno ai singoli soci, ai creditori sociali e ai terzi. Sono, invece, irrilevanti le censure attinenti al merito delle scelte gestorie, con due sole eccezioni: in primo luogo, le scelte palesemente irragionevoli o negligenti, atteso che il controllo dell’autorità giudiziaria è di legalità e di regolarità della gestione, intesa quale attività materiale e giuridica diretta alla realizzazione dell’oggetto sociale in modo conveniente, cioè tale che la quantità delle risorse complessivamente consumate nella produzione dei beni e dei servizi sia inferiore o corrispondente ai ricavi; in secondo luogo, il tribunale può sindacare anche il merito delle scelte economiche compiute dagli amministratori in conflitto di interessi, e segnatamente quelle in pregiudizio della società da loro amministrata, ma conformi all’interesse del socio di maggioranza, a condizione che ricorra l’ulteriore presupposto della potenzialità del danno per la società stessa. In altre parole, il limite derivante dalla cd. business judgment rule non opera laddove si tratti di sindacare non tanto l’osservanza del dovere di diligenza, quanto dell’obbligo di fedeltà, comunque compreso tra quelli richiamati dall’art. 2409, comma 1, c.c. e sotteso ai precetti normativi in tema di conflitto di interessi. In conclusione, quando una irregolarità gestoria potenzialmente dannosa discende da un atto, una delibera, una decisione (ovvero anche da un’omissione) i cui effetti possono essere eliminati impugnando quell’atto o ricorrendo agli strumenti specifici apprestati dall’ordinamento, la denuncia ex art. 2409 c.c. non è ammissibile. Quanto al requisito dell’attualità, non rilevano vicende societarie esaurite e non ulteriormente produttive di possibili effetti nocivi, non potendosi dar luogo all’intervento dell’autorità giudiziaria quando sia già stato ripristinato l’ordine amministrativo e gli effetti della condotta siano ormai intangibili, come si evince anche dalla previsione di cui all’art. 2409, comma 3, c.c..

L’istituto disciplinato dall’art. 2409 c.c. ha la finalità di consentire all'autorità giudiziaria il ripristino della legalità e della regolarità della gestione della società: oggetto di denuncia è il fondato sospetto di gravi irregolarità degli amministratori commesse in violazione dei doveri su di essi spettanti, purché attuali ed idonee a produrre una lesione patrimoniale per la società, mentre l'istituto è privo di rilievo sanzionatorio, proprio invece dell'azione di responsabilità. L’attualità delle irregolarità denunziate ex art. 2409 c.c., assurge, da sempre, a presupposto indispensabile per l’intervento suppletivo del Tribunale nel senso che la mancanza di attualità esclude la funzione stessa del procedimento in quanto la sostituzione dell’organo amministrativo si spiega e giustifica quando sussiste e persiste, nel momento del procedimento, una situazione di irregolarità cui (l’amministratore giudiziario è chiamato a) porre rimedio. Le irregolarità devono essere attuali in termini non soltanto di permanenza delle conseguenze negative per la corretta gestione della società ma anche di concreta possibilità di rimuoverle mediante, appunto, i provvedimenti che il Tribunale potrebbe adottare in esito al procedimento camerale; non è dunque consentita l’adozione di provvedimenti giudiziali nel contesto di un procedimento ex art. 2409 c.c. non soltanto quando le conseguenze pregiudizievoli abbiano perso il requisito dell’attualità perché rimosse in epoca successiva ma anche quando le irregolarità denunciate abbiano già esaurito tutti i loro effetti e non ne sia più possibile la rimozione, residuando, al più e soltanto, il rimedio risarcitorio.

Il requisito dell'attualità del pregiudizio ai fini della denunzia al Tribunale , pur non esplicitamente dichiarato, è chiaramente enucleabile da una lettura sistematica delle varie norme scaturenti dal disposto dell’art. 2409 c.c. e, ancor più, appare essere il naturale portato del suo terzo comma, ove si dispone che il Tribunale «non ordina l’ispezione e sospende per un periodo determinato il procedimento se l’assemblea sostituisce gli amministratori e i sindaci con soggetti di adeguata professionalità, che si attivano senza indugio per accertare se le violazioni sussistono e, in caso positivo, per eliminarle, riferendo al tribunale sugli accertamenti e le attività compiute». Pertanto, lo scopo della denuncia ex art. 2409 c.c. è mettere i soci di maggioranza di fronte all’alternativa tra eliminare spontaneamente le irregolarità o ottenerne l’eliminazione attraverso un provvedimento dell’autorità giudiziaria. Pertanto, qualora i nuovi amministratori abbiano eliminato le irregolarità delle precedenti gestioni societarie, l’azione in questione non potrà trovare accoglimento.

L’istituto disciplinato dall’art. 2409 c.c. ha la finalità di consentire all'autorità giudiziaria il ripristino della legalità e la regolarità della gestione della società, mentre il controllo giudiziale non può estendersi ai profili di opportunità e convenienza. Oggetto di denuncia è il fondato sospetto di gravi irregolarità degli amministratori commesse in violazione dei doveri su di essi spettanti, purché attuali ed idonee a produrre una lesione patrimoniale per la società, mentre l'istituto è privo di rilievo sanzionatorio, proprio invece dell'azione di responsabilità. Ne consegue che il giudizio sulla diligenza dell'amministratore nell'adempimento del proprio mandato non può mai investire le scelte di gestione o le modalità e le circostanze di tali scelte, anche se presentino profili di rilevante alea economica. Inoltre, le irregolarità devono involgere l'intera attività della società, non assumendo rilievo l'illegittimità di singoli atti, autonomamente impugnabili, posto che, in caso contrario, difetterebbe il requisito della residualità del procedimento ex art. 2409 c.c.