La società di capitali viene costituita in base a un formale contratto di società, in cui lo status di socio è stato legittimamente e pubblicamente acquisito, alla pari della formazione e assunzione degli organi e cariche sociali, nel pieno rispetto delle prescrizioni di legge. In un siffatto contesto, non può trovare spazio la figura del socio occulto o del socio di fatto all’interno di una società regolare di capitali in cui la valida e legittima acquisizione di tali qualità soggettive è subordinata a formalità e attività non surrogabili con facta concludentia. Al contrario, sono compatibili con lo schema societario delle società di capitali le diverse fattispecie dell’interposizione fittizia di persona e dell’interposizione reale (la quale che connota il negozio fiduciario), ma in tali ipotesi l’onere della prova grava sulla parte che intende eccepire tale interposizione.

L’art. 2704 c.c. non risulta applicabile al negozio di sottoscrizione della quota di aumento di capitale, assoggettato, invece, alla disciplina speciale dettata per le scritture contabili delle imprese soggette a registrazione. Invero, ai libri sociali non è applicabile l’art. 2704 c.c. circa la data della scrittura privata, perché le annotazioni eseguite non sono soggette a sottoscrizione e la tenuta dei libri stessi e la loro efficacia probatoria è regolata da norme particolari.

In presenza di una causa di scioglimento della società per perdite, al fine di ritenere sussistente la condotta di mala gestio in capo agli amministratori, è necessario che (i) il capitale sociale sia sceso sotto il minimo di legge; (ii) gli amministratori si siano accorti di tale circostanza o se ne potevano accorgere utilizzando la diligenza richiesta dalla natura dell'incarico e dalle specifiche competenze; (iii) gli amministratori abbiano omesso di convocare senza indugio l'assemblea finalizzata alla ricapitalizzazione o trasformazione della società, ovvero, se l'assemblea si è tenuta, non siano state adottate delibere tali da consentire la prosecuzione dell'attività sociale e gli amministratori non abbiano iscritto la causa di scioglimento e la messa in liquidazione della società; (iv) gli amministratori, pur conoscendo la perdita del capitale e non avendo adottato gli adempimenti conseguenti, abbiano compiuto nuove operazioni generative di danno per la società; (v) l'attività proseguita in un'ottica non conservativa abbia prodotto dei danni alla società o ai creditori, depauperando il patrimonio sociale.

La liquidazione del danno subito dalla società per effetto della illegittima protrazione dell'attività imprenditoriale della società è quantificata utilizzando il criterio della "differenza dei patrimoni netti", in virtù del quale il danno viene calcolato come differenza tra i patrimoni netti individuati nel momento in cui si verifica la causa di scioglimento e nel momento del passaggio alla fase di liquidazione. In questo modo, si addebita all'amministratore la sola perdita incrementale, essendo il pregiudizio per la società configurabile come incremento del deficit patrimoniale.

L’erogazione di somme di denaro che a vario titolo i soci effettuano alla società partecipata può avvenire a titolo di mutuo, con il conseguente obbligo per la società di restituire la somma ricevuta ad una determinata scadenza, oppure di versamento, destinato ad essere iscritto non tra i debiti, ma a confluire in apposita riserva “in conto capitale”. La qualificazione, nell’uno o nell’altro senso, dipende dall’esame della volontà negoziale delle parti e la relativa prova, di cui è onerato il socio attore in restituzione, deve trarsi dal modo in cui il rapporto è stato attuato in concreto, dalle finalità pratiche cui esso appare essere diretto e dagli interessi sottesi.

I versamenti in conto capitale, diversamente dai finanziamenti erogati dai soci, non danno luogo all’obbligo di restituzione dell’importo ricevuto, non trattandosi di somme date a titolo di mutuo, ma di capitale di rischio. Tali somme, pertanto, saranno utilizzate per ripianare le perdite della società, nel caso di abbattimento del capitale o per la sottoscrizione di nuovo capitale e, solo qualora siano stati pagati tutti i debiti, potranno essere restituite ai soci.

Il credito del socio, concesso in presenza di un finanziamento nelle condizioni di eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio netto o laddove sarebbe stato ragionevole un conferimento, subisce una postergazione legale, la quale non opera una riqualificazione del prestito da finanziamento a conferimento con esclusione del diritto al rimborso, ma incide sull’ordine di soddisfazione dei crediti. Il finanziamento de quo, pertanto, costituisce un prestito e non un apporto di capitale, alla cui disciplina non è soggetto. Onde il venir meno delle condizioni ex art. 2467 c.c. rende nuovamente la società tenuta alla restituzione.

Il patto di prelazione inserito nello statuto di una società di capitali ed avente ad oggetto l’acquisto delle azioni sociali ha efficacia reale e, in caso di violazione, è opponibile anche al terzo acquirente. A differenza della clausola di prelazione di acquisto di quote sociali contenuta in un patto parasociale che ha effetti obbligatori tra le parti – con conseguente rilievo della sua violazione solo sul piano risarcitorio – quella contenuta nello statuto ha efficacia reale e, in caso di violazione è opponibile anche al terzo acquirente.

Il socio di una società di capitali che lamenti la violazione del suo diritto di prelazione nel caso di vendita di azioni sociali, statutariamente previsto, non può limitarsi a dimostrare in giudizio l’esistenza del suddetto patto, ma deve anche allegare e provare che dalla violazione è derivata una lesione del suo interesse a rendersi acquirente delle azioni trasferite a terzi, perché l’interesse del socio pretermesso non consiste nel mero rispetto del procedimento di cessione. L’interesse ad agire, in termini generali, costituisce, infatti, una condizione per far valere il diritto sotteso mediante l’azione, e s’identifica nell’esigenza di ottenere un risultato utile giuridicamente apprezzabile e non conseguibile senza l’intervento del giudice. In particolare, nell’azione di mero accertamento, esso presuppone uno stato di incertezza oggettiva sull’esistenza di un rapporto giuridico, tale da arrecare all’interessato un pregiudizio concreto ed attuale, che si sostanzia in un’illegittima situazione di fatto continuativa e che, perciò, si caratterizza per la sua stessa permanenza.

Non è configurabile la simulazione dell’atto costitutivo di società di capitali. La simulazione di una società di capitali iscritta nel registro delle imprese non è configurabile in ragione della natura stessa del contratto sociale, che non è solo regolatore degli interessi dei soci, ma si atteggia, al contempo, come norma programmatica dell’agire sociale, destinata ad interferire con gli interessi dei terzi, che con la società instaurano rapporti e fanno affidamento sulla sua esistenza, dovendosi ritenere che tipo e scopo sociale, una volta compiute le formalità di legge, siano quelli che emergono dal sistema di pubblicità, sicché l’atto di costituzione dell’ente non può più essere interpretato secondo la comune intenzione dei contraenti e resta consacrato nei termini in cui risulta iscritto ed è portato a conoscenza dei terzi. Parimenti, non è configurabile la simulazione in materia di nomine gestorie, dato il rapporto organico che tali nomine istituiscono tra la società e l’amministratore, nonché considerato il relativo sistema pubblicitario.

Nelle società di capitali il recesso del socio, salve specifiche previsioni statutarie, è atto unilaterale recettizio dall’efficacia immediata. Stante l’eccezionalità dell’istituto, i casi in cui è ammesso sono di stretta interpretazione: se non rientra nei casi previsti dalla legge o dallo statuto, la dichiarazione di recesso resta inoperante. Quando lo statuto attribuisce all’organo gestorio il potere di riconoscere discrezionalmente al socio il recesso, la natura discrezionale di tale potere è tale da non essere neppure surrogabile dal giudice. Di contro, quando un tale potere non sia specificamente attribuito all’organo gestorio, e in più neppure gli venga attribuito un potere di verifica, la rigidità del regime del recesso comporta che l’organo gestorio, rispetto al recesso operato dal socio, non ha ruolo alcuno. Le sue deliberazioni, quando riconoscano al socio un diritto di recesso inesistente, non soggiacciono neppure al regime delle impugnazioni (art. 2388 c.c.) posto a tutela della società e dei soci, che ove non attivato permette la conservazione di decisioni anche contrarie a legge o statuto, poiché restano tout court prive di efficacia e inoperanti.

Il curatore del fallimento di una società di capitali che esercita azione di responsabilità ex art. 146 l.f. nei confronti dell’amministratore unico e liquidatore della stessa deve dare prova degli specifici effetti dannosi concretamente riconducibili alla condotta dell’amministratore e a quella del liquidatore differenziando tra gli obblighi specifici che gravano sull’amministratore di una società in bonis e i compiti del liquidatore dovendo consistere il parametro di riferimento per l’esercizio dell’azione nell’effettiva consistenza patrimoniale della società a prescindere dalla rappresentazione che della stessa viene data in bilancio non essendo, peraltro, il curatore  fallimentare legittimato a proporre azione in vece di quei creditori che potrebbero aver subito un danno diretto per aver fatto affidamento su una consistenza patrimoniale insussistente che, se del caso, potranno tutelarsi con l’azione ex artt. 2395 e 2476, c. 7, c.c.

Nessun danno subiscono creditori (e società) da bilanci non veritieri.

La simulazione di una società di capitali iscritta nel registro delle imprese non è configurabile ed ammissibile in ragione della natura stessa del contratto sociale, che non è solo regolatore degli interessi dei soci, ma si atteggia, al contempo, come norma programmatica dell'agire sociale, destinata ad interferire con gli interessi dei terzi, che con la società instaurano rapporti e fanno affidamento sulla sua esistenza, dovendosi ritenere che tipo e scopo sociale, una volta compiute le formalità di legge, siano quelli che emergono dal sistema di pubblicità, sicché l'atto di costituzione dell'ente non può più essere interpretato secondo la comune intenzione dei contraenti e resta consacrato nei termini in cui risulta iscritto ed è portato a conoscenza dei terzi (richiama Cass. n. 22560/2015).

La disciplina di cui all’art. 2495 c.c. (nel testo introdotto dal D. Lgs. n. 6 del 2003, art. 4), secondo la quale l’iscrizione della cancellazione delle società di capitali e delle cooperative dal registro delle imprese, avendo natura costitutiva, estingue le società, anche se sopravvivono rapporti giuridici dell’ente, non è estensibile alle vicende estintive della qualità di imprenditore individuale, il quale non si distingue dalla persona fisica che compie l’attività imprenditoriale, sicché l’inizio e la fine della qualità di imprenditore non sono subordinati alla realizzazione di formalità, ma all’effettivo svolgimento o al reale venir meno dell’attività imprenditoriale.

La proposizione dell’azione di annullamento dell’atto degli amministratori da parte del socio di società di capitali presuppone che la deliberazione impugnata: conservi efficacia fino alla sua rimozione; sia non conforme a legge o statuto; e sia potenzialmente lesiva dei diritti del socio o per lui dannosa in via diretta, senza che sia altresì necessaria la verificazione di un danno effettivo. La regola per cui le limitazioni ai poteri degli amministratori, che risultano dallo statuto o da una decisione degli organi competenti, non sono, anche se pubblicate, opponibili ai terzi salvo che si provi che questi abbiano intenzionalmente agito a danno della società, dettata in tema di società di capitali e applicabile anche alle società cooperative, opera non solo per la rappresentanza processuale, ma anche per la rappresentanza negoziale della società.