Le azioni di simulazione assoluta e le azioni revocatorie promosse nei confronti dell’ex amministratore di srl

L’azione di simulazione (assoluta o relativa) e quella revocatoria, pur diverse per contenuto e finalità, possono essere proposte entrambe nello stesso giudizio in forma alternativa tra loro o, anche, eventualmente in via subordinata l’una all’altra, senza che la possibilità di esercizio dell’una precluda la proposizione dell’altra. L’unica differenza tra la formulazione delle due domande in via alternativa, piuttosto che in via subordinata una all’altra, risiede esclusivamente nella circostanza che, nel primo caso, è l’attore a rimettere al potere discrezionale del giudice la valutazione delle pretese fatte valere sotto una “species iuris” piuttosto che l’altra, mentre nella seconda ipotesi si richiede, espressamente, che il giudice prima valuti la possibilità di accogliere una domanda e, solo nell’eventualità in cui questa risulti infondata (o, comunque, da rigettare), esamini l’ulteriore richiesta”.

La simulazione assoluta ricorre allorquando risulti che le parti abbiano inteso creare solo l’apparenza del contratto, senza volere il prodursi degli effetti dello stesso. Segnatamente, ai fini dell’esistenza della simulazione assoluta è necessario accertare che i contraenti, oltre a non avere la specifica volontà dichiarata nell’atto, non ne avessero nessun’altra; resta, invece, del tutto irrilevante la causa del comportamento delle parti.

Il contratto simulato – lecito od illecito che sia il motivo della simulazione assoluta – è indefettibilmente nullo, per anomalia della causa rispetto allo schema tipico che ne giustifica il riconoscimento normativo; peraltro, la simulazione assoluta, costituendo motivo di nullità del negozio per difetto di causa, è rilevabile anche d’ufficio, ai sensi dell’art. 1421 c.c., ed inoltre l’azione volta a farla valere è imprescrittibile.

In ordine ai mezzi concretamente fruibili per provare la simulazione, per i contraenti operano specifici limiti, salva l’ipotesi in cui intendano far valere l’illiceità del contratto. I creditori delle parti ed i terzi possono, invece, fornire la prova della simulazione con ogni mezzo e, quindi, anche per testi o per presunzioni; e ciò pure quando per il negozio simulato sia richiesta la forma scritta ad substantiam ovvero ad probationem.

Costituiscono elementi sintomatici della volontà delle parti di creare la mera apparenza di un contratto di compravendita l’esiguità del corrispettivo posto a carico dell’acquirente, la circostanza che nel contratto sia contemplato il differimento del pagamento del prezzo senza previsione di alcuna garanzia e, anche, la retentio possessionis ad opera dell’apparente alienante e, dunque, la constatazione che lo stesso abbia mantenuto la disponibilità del bene apparentemente trasferito.

Con riguardo all’azione di simulazione proposta dal creditore del simulato alienante, a norma dell’art. 1416 comma 2 c.c., il pregiudizio del creditore stesso, ravvisabile in presenza di una diminuzione quantitativa o variazione qualitativa del patrimonio del debitore, che renda più incerto, difficile, o comunque oneroso il soddisfacimento, integra condizione di detta azione e, pertanto, deve essere provato dall’istante e va riscontrato con riferimento al momento della decisione.

In tema di azione revocatoria ai sensi dell’art. 2901 c.c., con riferimento alla necessaria titolarità del credito in capo al soggetto che agisce in revocatoria, l’azione revocatoria può essere esperita anche per la tutela preventiva e cautelare di un credito che non sia già certo, liquido, esigibile e accertato giudizialmente. Tale rimedio può essere esperito per garantire il successivo, utile soddisfacimento del cd. “credito litigioso”, ovvero delle ragioni di credito contestate ed il cui accertamento sia ancora sub iudice; ciò tanto nel caso in cui la pretesa, pur controversa, abbia fonte negoziale, quanto nell’ipotesi in cui il credito tragga origine non da un negozio, ma da un fatto illecito, contrattuale o extracontrattuale, dedotto in giudizio a sostegno di una domanda risarcitoria.

Nel caso in cui sia ancora pendente la controversia sul credito alla cui garanzia è preordinato l’esperimento del rimedio di cui all’art. 2901, l’effetto pregiudizievole per il potenziale creditore non esige l’accertamento dello stato di insolvenza del debitore, essendo sufficiente, al contrario, che l’atto di disposizione compiuto dal debitore medesimo, depauperando in modo significativo il suo patrimonio, produca pericolo o incertezza per la futura realizzazione del diritto del creditore, in termini di possibile infruttuosità dell’eventuale azione esecutiva o anche, semplicemente, di maggiore difficoltà ed incertezza nella realizzazione del credito.

La ripartizione delle funzioni tra le sezioni ordinarie e le sezioni specializzate istituite presso il medesimo Tribunale non implica l’insorgenza di una questione di competenza, attenendo, piuttosto, alla distribuzione interna degli affari giurisdizionali all’interno dello stesso ufficio. Per espresso disposto legislativo le Sezioni Specializzate per le imprese sono competenti anche per le cause e i procedimenti che presentano ragioni di connessione con le fattispecie indicate all’art. 2, co. 1 e 2, d.l. 1/2012 (nella specie azione revocatoria e di simulazione proposte in relazione ad un’azione di responsabilità nei confronti dell’amministratore di società).