Postergazione ex art. 2467 applicata alle S.p.A.

La valenza anti-elusiva della postergazione dei finanziamenti dei soci ex art. 2467 c.c. appare espressione di un principio generale, volto ad evitare uno spostamento del rischio di impresa sui creditori. Tale principio è esplicitato per le s.r.l., in quanto tendenzialmente più esposte al rischio di sottocapitalizzazione, ma è comunque applicabile alle s.p.a., in particolare modo quando queste siano connotate da: i) base azionaria familiare o ristretta; ii) coincidenza delle figure di soci e amministratori; iii) connessa possibilità per il socio di poter apprezzare la situazione di capitalizzazione della società.

La regola della postergazione ex art. 2467 si applica anche alle s.p.a. il cui assetto sia tale da consentire al socio finanziatore di ottenere informazioni paragonabili a quelle di cui dispone il socio di una s.r.l.

La ratio del principio di postergazione del rimborso del finanziamento dei soci, ex art. 2467, consiste nel contrastare i fenomeni di sottocapitalizzazione nominale in società “chiuse”, determinati dalla convenienza dei soci a ridurre l’esposizione al rischio d’impresa, ponendo i capitali a disposizione dell’ente collettivo nella forma del finanziamento anziché in quella del conferimento; e tale ratio è compatibile anche con altre forme societarie, come desumibile proprio dall’art. 2497-quinquies c.c. dal momento che tale norma ne estende l’applicabilità ai finanziamenti effettuati in favore di qualsiasi società da parte di chi vi eserciti attività di direzione e coordinamento.

L’art. 2467 è estensibile alle s.p.a. a valle di una valutazione in concreto, dovendosi valutare se la società, per modeste dimensioni o per assetto dei rapporti sociali (compagine familiare o, comunque, ristretta), sia idonea di volta in volta a giustificare l’applicazione della disposizione citata.

L’attività di qualificazione del finanziamento del socio e il relativo inquadramento fra le risorse che formano il capitale di rischio ovvero la finalità di mutuo di somme in favore della società deve avere, quale riferimento, la volontà negoziale e le modalità con le quali il socio ha posto in essere l’operazione, particolarmente alla presenza di un diritto incondizionato al rimborso o alla postergazione al soddisfacimento dei creditori sociali.

L’asserita violazione del principio di postergazione non può, di per sé, costituire motivo di invalidità della impugnata delibera. Infatti, il principio in commento è posto a tutela dei creditori eventualmente pregiudicati ovvero della società a fronte di richiesta di rimborso di crediti non ancora esigibili, sicché la sua violazione può dare luogo ad una tutela meramente risarcitoria per il creditore pregiudicato, ad un’azione di responsabilità verso l’organo che ne ha disposto il rimborso illegittimo e, in sede concorsuale, ad una inefficacia del rimborso e alla sua restituzione alla società, ma certamente non un vizio invalidante la delibera assembleare, non afferendo tale anomalia all’iter di formazione e manifestazione della volontà dell’assemblea dei soci, sotto questo profilo del tutto immune da vizi inficianti la sua validità ed efficacia, bensì semmai alla sua successiva e diversa fase esecutiva, le cui concrete modalità operative potranno rilevare sotto altri profili.