Danno da abuso di posizione dominante: regime probatorio delle decisioni AGCM ed eccezione di passing-on (caso Alitalia v. Total)

La delibera assunta dall’AGCM su un abuso di posizione dominante ex art. 102 TFUE e le decisioni dei giudici amministrativi che l’abbiano eventualmente confermata o riformata costituiscono, in relazione all’autorevolezza dell’organo da cui promanano ed agli strumenti e modalità di indagine poste in atto dalla medesima Autorità, una prova particolarmente qualificata (c.d. “prova privilegiata”) della posizione rivestita sul mercato dalla società indagata, della qualifica di tale posizione come dominante, della sussistenza del comportamento accertato e alla sua qualificazione come abuso della posizione dominante, che non si estende all’accertamento di tutti gli ulteriori elementi necessari alla liquidazione del risarcimento dei danni a favore delle vittime (e.g., sussistenza dei danni, nesso di causalità, quantificazione del risarcimento, analisi delle diverse componenti del danno).

A fronte di provvedimenti dell’AGCM che hanno ritenuto sussistente un abuso di posizione dominante ex art. 102 TFUE e che si sono definitivamente consolidati a seguito della conclusione delle successive fasi di impugnazione svolte dinanzi alla giurisdizione amministrativa, il giudice adito per il risarcimento del danno cagionato a un terzo dalla condotta ritenuta abusiva non può attribuire rilevanza a considerazioni generali già tenute presenti dall’Autorità, ma al più ad eventuali indicazioni precise di situazioni e comportamenti specifici delle imprese interessate idonei a dimostrare l’insussistenza in sé della condotta abusiva.

L’art. 14 d.lgs. 3/2017 richiama l’art. 1226 c.c. e consente la liquidazione in via equitativa del danno antitrust se esso non può essere provato con esattezza nel suo ammontare.

L’art. 11 d.lgs. 3/2017 impone che l’esistenza e l’entità di una traslazione a un terzo di un costo sostenuto dall’impresa vittima dell’abuso di posizione dominante e cagionato dall’illecito altrui (c.d. passing-on) devono essere dimostrate dall’autore della violazione; un’eccezione di passing-on non può dunque essere accolta sulla base di presunzioni o fatti notori.