Questioni di diritto antitrust con riferimento ai servizi portuali

Nell’accertamento dell’abuso di posizione dominante, il giudice deve ricercare la concorrenza “virtuale”, ossia quella che sarebbe rimasta se la posizione dominante non fosse stata esercitata nel modo che si pretende abusivo.

Sebbene gli articoli 2 e 3 della legge n. 287/90 non richiedano esplicitamente che venga individuato un mercato rilevante nella valutazione concorrenziale di un’intesa o di un presunto abuso di posizione dominante, l’esigenza di individuare un mercato rilevante si pone con riferimento alla richiesta capacità di un’intesa di alterare “in maniera consistente il gioco della concorrenza” e, nel caso di presunta violazione dell’articolo 3, al fine di accertare l’esistenza di una posizione dominante e le eventuali caratteristiche abusive di un dato comportamento.

L’individuazione del mercato rilevante va intesa non come fine a sé stante, ma come una delle fasi funzionali alla valutazione concorrenziale di un atto o di un comportamento. Ad essa pertanto va attribuito non un valore “assoluto”, bensì un valore relativo; ad esempio, utilizzare definizioni molto restrittive dei mercati non distorce necessariamente i risultati dell’analisi se negli stadi successivi del processo di valutazione si tiene adeguatamente conto delle possibilità di spostamento della clientela su altri prodotti o su una più ampia area geografica.

Il mercato rilevante può essere definito come il più piccolo contesto (insieme di prodotti, area geografica) nel cui ambito è possibile, tenendo conto delle esistenti opportunità di sostituzione, la creazione di un significativo grado di potere di mercato. In termini economici il potere di mercato è la capacità di un’impresa di alzare profittevolmente il proprio prezzo al di sopra del prezzo concorrenziale.

Il bene tutelato dagli artt. 102 TFUE e 3 l. 287/90 è la tutela dell’efficace processo concorrenziale e non la semplice tutela dei concorrenti, il che può significare che usciranno dal mercato i concorrenti che presentano ai consumatori un’offerta meno interessante in termini di prezzo, varietà, qualità e innovazione, ma l’obiettivo è impedire che le imprese dominanti ostacolino lo svolgimento della concorrenza effettiva precludendo il mercato ai loro concorrenti in modo anticoncorrenziale, con conseguenti effetti negativi per il benessere dei consumatori, sia in forma di prezzi più elevati di quelli altrimenti vigenti, sia in altra forma, ad esempio limitando la qualità o riducendo la scelta dei consumatori.

Un abuso escludente ha due componenti: una è la condotta che ostacola o impedisce l’effettivo ingresso dei concorrenti attuali o potenziali alle forniture o ai mercati e l’altro è l’impatto anticoncorrenziale, attuale o probabile (aumento dei prezzi o peggioramento di qualità, varietà, innovazione) a danno dei clienti.