Quantificazione del risarcimento del danno da violazione del diritto d’autore. Il caso Facebook / Fararound

Il risarcimento in favore del danneggiato deve essere determinato includendo sia la perdita subita (danno emergente) sia il mancato guadagno (lucro cessante) e il mancato guadagno deve essere valutato “con equo apprezzamento delle circostanze del caso”, anche tenendo conto degli utili realizzati dall’autore dell’illecito.

La valutazione dell’entità di un mancato guadagno di una parte non può che fondarsi su una previsione in ordine a ciò che sarebbe ragionevolmente potuto accadere, qualora non fosse intervenuto il fatto illecito della controparte, che ha impedito il successivo concretizzarsi dell’attività progettata; nel caso in cui si tratti di valutare il ritorno economico, ragionevolmente prevedibile, derivante dall’attuazione di un progetto innovativo, è pertanto indispensabile assumere come dato di partenza, da sottoporre ad esame, proprio la previsione di ricavo formulata dal soggetto nel momento in cui intraprende l’esecuzione del progetto ipotizzato.

E’ congruo, per la valutazione del mancato guadagno, l’utilizzo di un “income approach”, attraverso il metodo dell’attualizzazione delle royalties presunte con valore terminale a capitalizzazione perpetua. Il metodo reddituale delle c.d. “royalties presunte”, che il titolare di un’app avrebbe richiesto per autorizzare dei terzi allo sfruttamento della stessa (detto anche metodo del “prezzo di  consenso”) è, infatti, particolarmente indicato laddove si voglia arrivare alla determinazione di un valore di scambio della risorsa immateriale; il presumibile valore di mercato di una risorsa  immateriale è, pertanto, stimabile come somma delle royalties presunte (che l’impresa licenziataria pagherebbe, se la risorsa immateriale non fosse di sua proprietà), attualizzate in un orizzonte  temporale tendenzialmente di 3-5 anni, oltre a un terminal value.

Per la determinazione della royalty equitativa è congrua una percentuale del 5% dei ricavi, tenuto conto che anche la Circ. Min. del 22.9.1980, n. 32 (“Prezzo di trasferimento e valore normale nella determinazione dei redditi di imprese assoggettate a controllo estero”), in attuazione dei principi generali, da ultimo rivisti dall’OCSE nel luglio 2010, indica, come canoni congrui, percentuali fino  al 5% del fatturato.