Ammissibilità dell’azione del creditore ex art. 2043 c.c. nei confronti degli amministratori della capogruppo: presupposti e onere probatorio dell’attore

A seguito della dichiarazione di fallimento della società debitrice, le domande del creditore nei confronti della società dirigente-socia e dei suoi amministratori ex artt. 2497, comma 1 e 2, c.c. e 2476, comma 7,  divengono improcedibili in assenza di riassunzione da parte del curatore fallimentare.

L’art. 2497 è stato inserito dal d.lgs. n. 6/2003 allo scopo di aggiungere al novero delle azioni già previste in base ai principi generali, strumenti ulteriori, in precedenza non riconoscibili in base a quei principi, che sono resi disponibili ai soci della società diretta ed ai suoi creditori nei confronti della società dirigente e, tra gli altri, dei suoi amministratori. Ne deriva che resta ammissibile un’azione ex art. 2043 esercitata dal creditore della società nei confronti dell’amministratore della controllante per danno diretto (tutela aquiliana del credito), azione che non soffre dei limiti di legittimazione e quindi di procedibilità previsti dagli art. 2497 ult. comma, 42, 43, 51, 146 l. fall., sia perché non si tratta di azione presente nel patrimonio della società fallita, sia perché non è azione “di massa”, in quanto invece ne è titolare il singolo creditore che dica direttamente leso il suo diritto di credito verso la società controllata, sua debitrice, da un comportamento illegittimo dell’amministratore della società dirigente.

Rispetto all’azione ex art. 2043 rivolta nei confronti dell’amministratore della società dirigente sua debitrice, il creditore è tenuto a provare:

a) l’esistenza di un comportamento dell’amministratore della controllante, la cui illegittimità si rivela non rispetto al patrimonio della società controllata/debitrice ed alla sua gestione (che determinerebbero danno indiretto o danno da esercizio di attività di direzione e coordinamento), ma in relazione allo scopo di danneggiare il creditore di essa controllata;

b)  il danno, sub specie di impossibilità di pagamento del debito da parte della società controllata debitrice;

c) il nesso di causalità come idoneità del comportamento dell’amministratore, vagliata ex post secondo ordinaria seriazione causale, a determinare il mancato pagamento (e l’impossibilità di pagamento).

(nella specie, il Tribunale, chiamato a pronunciarsi in via cautelare su un ricorso per sequestro cautelare, ha peraltro ritenuto insussistente il fumus boni iuris in punto di sussistenza del danno e del nesso di causalità tra comportamenti addebitati all’ amministratore resistente e danno medesimo).