Interest rate swap. Legittimazione del socio e del fideiussore ad esperire l’azione di nullità. Alea bilaterale e funzione di copertura.

Il pregiudizio subito dal socio della parte contraente il negozio giuridico costituisce (non già una lesione attuale di un proprio diritto), ma un mero riflesso dei danni eventualmente recati al patrimonio sociale.

Il socio, anche unico, della società ha solo un interesse “mediato” alla rimozione di un negozio posto in essere dalla società, interesse “mediato”, dunque, che non rientra nella nozione di interesse preso in considerazione dalla norma di cui all’art. 1421 c.c. a fondamento della legittimazione a far valere la nullità di un contratto (nella specie il Tribunale ha ritenuto privo di legittimazione a promuovere l’azione di nullità di un interest rate swap un socio della società contraente del contratto di investimento).

Il fideiussore è legittimato a far accertare la nullità per contrarietà a norme imperative o per illiceità della sua causa dell’obbligazione assunta dal debitore principale nei confronti del terzo tendendo altrimenti il contratto di garanzia ad assicurare un risultato che l’ordinamento vieta. In altre parole, l’invalidità del contratto presupposto si estende al contratto di garanzia, rendendo la sua causa illecita (nella specie il Tribunale ha ritenuto legittimata a promuovere l’azione di nullità di un interest rate swap il fideiussore della società contraente del contratto di investimento).

Indipendentemente dalla finalità per la quale viene stipulato, il contratto di swap è un contratto aleatorio. L’oggetto del contratto è costituito da uno scambio di differenziali a determinate scadenze, mentre la sua causa risiede in una scommessa che entrambe le parti assumono e nello scambio di rischi finanziari. Un rischio che entrambe le parti devono assumere, essendo l’alea necessariamente bilaterale.

L’alea bilaterale ovvero, l’incertezza sull’andamento dei due differenziali contrapposti, rappresenta un elemento essenziale della causa del contratto di swap, elemento la cui effettiva presenza consente di effettuare con esito positivo, sul presupposto della sussistenza di un’apprezzabile componente di rischio in capo ad entrambi i contraenti, il giudizio di meritevolezza ex art. 1322 c.c. circa l’operazione atipica posta in essere. Questa ricostruzione consente di elaborare un parametro di valutazione valido tanto per lo swap con funzione di copertura, quanto per lo swap con funzione meramente speculativa, con l’avvertenza che nello swap che nasce con dichiarata funzione di copertura la valutazione circa l’eventuale squilibrio dell’alea deve essere effettuata in maniera più rigorosa, tenendo anche a mente il collegamento con l’operazione sottostante di finanziamento, l’interesse concreto del cliente al contenimento del rischio e la funzione dell’intermediario, sempre tenuto ex art. 21 TUF ad agire nell’interesse dell’investitore.

Affinché al derivato possa essere riconosciuta una finalità di copertura è necessario che vi sia una stretta correlazione tra: 1) il nozionale del contratto derivato e il complessivo debito oggetto di copertura, assunti nell’importo originario e via via in quello residuo nel tempo; 2) il tasso applicato sul debito e quello utilizzato nell’IRS; 3) le scadenze dei pagamenti del debito e quelle delle cedole previste dall’IRS; 4) la durata del debito e quella dell’IRS.