Packaging del prodotto, imitazione servile, marchio di colore e risarcimento del danno

La comparazione tra i prodotti concorrenti, al fine di accertare l’esistenza dell’imitazione servile e del pericolo di confusione, deve essere compiuta, tenendo conto della valutazione di un consumatore di media capacità, memoria ed attenzione nella scelta del prodotto, non attraverso un esame analitico dei singoli elementi caratterizzanti, ma mediante una valutazione sintetica dei medesimi nel loro complesso e considerando che il consumatore al momento dell’acquisto non ha normalmente a disposizione le due confezioni accostate, ma opera un confronto mentale solo sulla base del ricordo.

L’illecito confusorio è un illecito di pericolo e ricorre quando il comportamento appare idoneo a determinare una possibilità di confusione, sulla base di un giudizio di probabilità formulato in considerazione delle circostanze del caso di specie, senza che vi sia la necessità di provare l’avvenuta confusione essendo invece sufficiente l’ idoneità a creare confusione.

Non sono idonee ad escludere la fattispecie di concorrenza sleale per imitazione servile eventuali difformità tra i prodotti in comparazione che siano relative a parti funzionali, poiché l’imitazione confusoria, rilevante al fine della concorrenza sleale, cade solo su caratteristiche esteriori, dotate di efficacia individualizzante e quindi idonee a ricollegare il prodotto a una determinata impresa e non rese necessarie dalle caratteristiche funzionali del prodotto.

La presenza sulla confezione dell’attrice di un diverso marchio, nonché delle altre differenze sopra descritte, non eliminano in concreto il pericolo di confusione, alla luce di una impressione generale e sintetica, alla stregua della quale va compiuta la valutazione.

Ai fini della tutela come marchio, colori e le combinazioni cromatiche, per la loro tutelabilità, devono presentarsi come un segno e non come una semplice proprietà della cosa e devono essere percepiti dalla cerchie interessate come segno di origine imprenditoriale. I colori devono cioè essere idonei a trasmettere informazioni precise quanto all’origine dei prodotti. A tale fine assumono rilievo l’uso che sia stato fatto del segno, la rilevanza quantitativa della presenza sul mercato, la durata della presenza, l’ambito territoriale, l’ intensità della pubblicità ad esso relativo, escludendosi senz’altro tale efficacia quando i colori rivendicati siano utilizzati frequentemente per il genere di prodotti sui quali il segno sia destinato ad essere apposto.