Abuso di attività di direzione e coordinamento: questioni sostanziali e processuali

L’attività di direzione e coordinamento, in sé legittima, esercizio del controllo a livello gestorio, trova la sua fonte nel surplus di potere di fatto di cui un soggetto è titolare in virtù di una qualificata relazione con la società, che si crea sulla base di poteri che il soggetto è capace di esercitare sulla società stessa e che, tuttavia, li eccede, consentendo al titolare di esercitare un’attività – appunto l’attività di direzione e coordinamento – di per sé formalmente non inclusa in quei poteri; se l’attività è compiuta non nel rispetto dei corretti principi di gestione societarie e imprenditoriale genera responsabilità risarcitoria se da essa ne deriva un pregiudizio, in difetto di vantaggi compensativi.

La responsabilità ex art. 2497 c.c. può sorgere anche in esito ad una singola operazione se essa genera un pregiudizio e non costituisce espressione dei corretti principi di gestione societaria.

La responsabilità da abuso di attività di direzione e coordinamento ha natura contrattuale e secondo i principi che regolano gli oneri di allegazione e di prova in ipotesi di responsabilità contrattuale l’attore deve provare: – l’esercizio dell’attività di direzione e coordinamento (titolo); – il danno (pregiudizio arrecato al valore o alla redditività della partecipazione, pregiudizio all’integrità del patrimonio); – il nesso causale tra attività di direzione e coordinamento e danno. Secondo le usuali categorie l’attore sarebbe invece esentato dalla prova dell’illiceità dell’esercizio dell’attività di direzione e coordinamento e la società convenuta-controllante dovrebbe provare che il danno deriva da causa a lei non imputabile – cioè la liceità dell’attività direttiva (conformità alle regole di corretta gestione societaria ed imprenditoriale) -, ovvero di avere fatto tutto quanto in suo potere per evitare il danno (art. 1218 c.c.). Oppure la società convenuta-controllante potrà, in presenza di abuso, provare l’esistenza di vantaggi compensativi (o che il danno è stato eliminato). In particolare, configurando la responsabilità come contrattuale, non v’è dubbio che la prova dell’esistenza dei vantaggi compensativi si propone come elemento scriminante la responsabilità (e non la loro assenza come elemento costitutivo della responsabilità) e va provata dalla società controllante convenuta. È vero tuttavia che la responsabilità non può derivare, genericamente, da un’attività (qui peraltro in se stessa legittima), ma sempre da un fatto determinato, da un’operazione o da un insieme di operazioni, diverse e collegate o dello stesso tipo e ripetute, ma in ogni caso adeguatamente individuate e, soprattutto, la loro illiceità – specie in relazione ad una clausola molto aperta quale quella che costituisce il criterio di liceità dell’attività di direzione e coordinamento – può non essere di immediata percezione sicché l’attore deve quanto meno allegare in modo specifico e dettagliato il profilo di illiceità che ritiene connotare il fatto generativo di danno, altrimenti la convenuta rimane privata della possibilità di difendersi.