Abuso di posizione di dominante: valenza probatoria in sede ordinaria del provvedimento AGCM di accoglimento degli impegni; presupposti delle fattispecie dell’imposizione di prezzi iniqui, del rifiuto a contrarre e del margin squeeze; onere di allegazione per il risarcimento del danno antitrust

Il termine di prescrizione dell’azione di risarcimento del danno derivante da un’infrazione continuativa o ripetuta delle norme antitrust inizia a decorrere dopo che la violazione è cessata.

Il provvedimento di accoglimento degli impegni adottato dall’AGCM in esito al procedimento istruttorio (nella specie: per violazione di norme antitrust) non presuppone l’accertamento formale dell’infrazione ma mira alla risoluzione di criticità concorrenziali riscontrate nel provvedimento di avvio, rendendo obbligatoria l’attuazione delle misure volontariamente proposte dalla parte. Davanti all’autorità giudiziaria ordinaria il menzionato provvedimento di accoglimento dell’AGCM non è quindi riconducibile alla categoria delle prove privilegiate e la sua valenza probatoria deve essere sindacata dal giudice secondo i canoni del codice civile. Di conseguenza, la parte danneggiata dal presunto illecito antitrust – su cui grava la relativa prova – deve indicare stringenti elementi probatori a supporto delle proprie posizioni. 

Al fine di consentire l’effettivo esercizio del diritto al risarcimento del danno da violazioni antitrust, l’art. 4 dir. UE 104/2014, in merito all’onere di allegazione incombente sulla parte vittima dell’illecito consente che (i) la descrizione dei fatti rilevanti da parte della vittima dell’illecito possa limitarsi all’hard core dell’illecito antitrust, rinviando all’acquisizione probatoria la specificazione dettagliata dei fatti storici della condotta e (ii) per quanto riguarda l’onere della prova, che la parte danneggiata debba solo allegare plausibili indizi della condotta anticoncorrenziale denunciata.

L’art. 102.2 TFUE tipizza l’illecito di abuso di posizione dominante nell’imposizione diretta o indiretta di prezzi o condizioni di transazioni inique, che consiste nel praticare un prezzo eccessivo, privo di ogni ragionevole rapporto con il valore economico della prestazione fornita. Per accertare tale illecito si tratta quindi di determinare: (i) il valore economico di una determinata prestazione; e (ii) l’eccessiva sproporzione del prezzo richiesto, da considerare sulla base del margine di profitto come differenza tra i costi di produzione del bene e il prezzo di vendita. Il fatto che il margine di profitto sia sproporzionato rispetto ai costi sostenuti dall’impresa dominante è inconclusivo ex se di un abuso di posizione dominante e rappresenta piuttosto un elemento che deve essere considerato nell’ambito di una valutazione globale, vertente a stabilire se i prezzi, oltre ad essere sproporzionati, siano altresì iniqui; e ciò sia considerandoli in sé che confrontandoli con quelli praticati dai concorrenti.

L’abuso di posizione dominante per rifiuto a contrarre è escluso qualora il diniego alla stipula di un contratto di fornitura di durata sia legato alla scarsità della materia prima, per cui la parte che oppone tale rifiuto non poteva razionalmente vincolarsi contrattualmente rispetto ad obbligazioni che plausibilmente non era in grado di soddisfare.

L’abuso di posizione dominante per c.d. margin squeeze è qualificabile in presenza di tre condizioni cumulative: (i) l’essenzialità della risorsa a cui si chiede l’accesso; (ii) l’eliminazione di una concorrenza effettiva sul mercato a valle e (iii) il danno ai consumatori. Al riguardo, il fattore produttivo deve ritenersi essenziale quando non è duplicabile ovvero non esista un’alternativa, anche potenziale, che possa permettersi ai concorrenti di esercitare una pressione concorrenziale sull’impresa dominante nel mercato a valle.