Abuso di posizione dominante e essential facilities

L’illiceità del diniego da parte di una società che si trovi, non in situazione di monopolio, ma in posizione dominante, sussiste quando l’impresa in posizione dominante disponga di un fattore del produzione, sia esso bene o servizio, l’accesso al quale sia essenziale per operare in un mercato in cui anch’essa opera (c.d. essential facilities). Non vi è invece abuso quando il servizio possa essere duplicato con costi ragionevoli o vi siano comunque modalità alternative, siano esse attuali o anche potenziali, di operare sul mercato interessato e il rifiuto non determini l’eliminazione di una effettiva concorrenza dal mercato poiché la finalità dell’art. 102 TFUE è la tutela dell’efficace processo concorrenziale e non dei concorrenti.

Al fine della ravvisabilità dell’obbligo a contrarre devono concorrere tre condizioni:1) il rifiuto si deve riferire a un prodotto o servizio obiettivamente necessario per competere in un mercato a valle; 2) il rifiuto determina l’eliminazione di una concorrenza sul mercato a valle; 3) il rifiuto determina un danno per i consumatori. Un fattore di produzione è indispensabile quando non ne esiste uno sostitutivo per i concorrenti nel mercato a valle in modo da neutralizzare le conseguenze negative del rifiuto. A tale fine si considera anche se esso possa essere duplicato in maniera effettiva in un futuro prossimo. Si ha un danno per i consumatori quando, in conseguenza del rifiuto, s’impedisce ai concorrenti d’immettere sul mercato beni o servizi innovativi.