Il messaggio al pubblico dell’operatore di mercato rientra nel più ampio genere delle pratiche commerciali e deve essere conforme alla disciplina di cui alla Direttiva CE n. 29/2005 sulle pratiche sleali tra imprese e consumatori, come recepita nel nostro ordinamento dal d.lgs. n. 146/2007 che ha modificato gli artt. da 18 a 27 del d.lgs. 206/2005 (Codice del Consumo).

A ciò si aggiunga che la condotta contraria alle disposizioni pubblicistiche, quale comportamento plurioffensivo – che pregiudica, da un lato, la libertà contrattuale del consumatore e, dall’altro, l’operatore al cui bene o servizio è preferito quello di un altro – non comporta automaticamente la configurazione di una condotta anticoncorrenziale, così come quest’ultima non presuppone necessariamente la lesione di disposizioni pubblicistiche.

Il sindacato sul versante della violazione dell’art. 2598 co. 3 c.c. deve essere autonomo rispetto a quello della violazione della disciplina pubblicistica. E ciò conformemente all’orientamento di legittimità secondo il quale gli interessi protetti dalle disposizioni pubblicistiche e dalle norme sulla concorrenza sleale sono distinti per cui i comportamenti lesivi delle prime non sono automaticamente lesivi delle seconde in quanto occorre pur sempre indagare se la violazione pubblicistica sia anche idonea o meno a generare un danno anticoncorrenziale nei confronti dell’imprenditore leale.

La fattispecie di cui all’art. 2598 co. c.c. è riscontrata al ricorrere di tre condizioni cumulative ovvero: a) la violazione della normativa pubblicistica; b) l’effetto distorsivo che tale violazione produce sul mercato inducendo il consumatore medio a tenere un comportamento economicamente rilevante attraverso le sue scelte d’acquisto, diverso da quello che avrebbe altrimenti tenuto; c) la produzione di un danno anche solo potenziale in capo all’imprenditore leale, ossia all’operatore di mercato che offre un bene equipollente a quello del concorrente sleale che viene scartato a causa del messaggio ingannevole.

Sotto il profilo degli oneri probatori va rammentato che la violazione delle regole della concorrenza dà vita ad un’ipotesi di responsabilità di natura extracontrattuale valutabile secondo i parametri e gli specifici oneri di allegazione e probatori richiesti in tema di prova dell’illecito aquiliano, con l’unica particolarità della presunzione dell’esistenza dell’elemento soggettivo della colpa. L’attore è invece gravato dell’onere della prova in ordine alla sussistenza degli atti integranti l’addebito di concorrenza sleale, anche mediante il ricorso a presunzioni, purché dotate dei requisiti di cui all’art. 2729 c.c.

Il fondato timore di perdere le garanzie del credito, necessario per la concessione di un sequestro conservativo, può essere provato per il tramite di elementi obiettivi concernenti la capacità patrimoniale del debitore in rapporto all’entità del credito, fermo restando, però, che la semplice insufficienza del patrimonio del debitore può non essere decisiva ai fini della concessione del sequestro, poiché la specificità della cautela consiste nell’assicurare la fruttuosità della futura esecuzione forzata contro il rischio di depauperamento del patrimonio nelle more del giudizio ed è quindi necessario che esistano circostanze oggettive (quali protesti, pignoramenti, azioni esecutive iniziate da altri creditori, ecc.) che facciano temere l’impoverimento del debitore nelle more del giudizio. Inoltre, il periculum in mora può essere provato anche con elementi soggettivi evincibili dal comportamento del debitore, tali da lasciare presumere che egli, al fine di sottrarsi all’adempimento, ponga in essere atti dispositivi idonei a provocare l’eventuale depauperamento del suo patrimonio, sottraendolo all’esecuzione forzata.

La circostanza che il marchio di fatto non fosse stato menzionato nell’elenco dei beni del fallimento non consente di escludere che detto marchio, ancorché non identificato dal curatore al momento dell’inventario, facesse parte dell’attivo fallimentare, trattandosi di un bene immateriale e quindi di difficile individuazione, vieppiù tenendo conto del fatto che il segno era stato concesso in godimento ad un soggetto terzo e quindi non era immediatamente percepibile dagli organi della procedura, estranei all’organizzazione della società, in assenza di documenti contabili regolarmente tenuti.

Il titolo costitutivo dei diritti di marchio è l’uso del segno e non la creazione dello stesso.

Ai sensi dell’art 669-terdecies cpc, in sede di reclamo possono essere introdotte nuove circostanze solo se sopravvenute, e quindi verificatesi successivamente rispetto al provvedimento reclamato. La norma non legittima invece l’ampliamento, in sede di reclamo, del thema decidendum mediante allegazioni nuove e non proposte in prime cure.

L’art. 131 c.p.i. dispone che il titolare di un diritto di proprietà industriale può chiedere che sia disposta l’inibitoria, non solo di qualsiasi violazione imminente del suo diritto, ma anche del proseguimento o ripetizione delle violazioni in atto. Il periculum è quindi dato dall’attualità della condotta e dalla conseguente sussistenza di un pericolo imminente, dato dal protrarsi dell’utilizzo indebito del segno e dal conseguente incrementarsi dei danni, anche in termini di perdita di quote di mercato che sarebbe assolutamente difficile ristorare pienamente per equivalenti a mezzo di risarcimento all’esito del giudizio di merito.

È ammissibile il reclamo avverso l’ordinanza di accoglimento o di rigetto resa ex art. 669 decies c.p.c. a seguito di un’istanza di revoca o di modifica di un provvedimento cautelare. In tal caso compito del giudice del reclamo è soltanto quello di sindacare la valutazione da parte del g.i. della persistente meritevolezza della misura cautelare alla luce delle risultanze progressivamente acquisite nella causa di merito, verificando l’effettivo mutamento delle circostanze e l’idoneità di tale mutamento a far venire meno i presupposti del provvedimento revocando.

Non integra mutamento delle circostanze, che costituisce il presupposto della richiesta revoca o modifica del provvedimento cautelare ex art. 669 decies c.p.c., l’avere adempiuto totalmente o parzialmente all’ordine impartito con lo stesso provvedimento di cui si chiede la modifica. Ciò in quanto tale adempimento costituisce la fisiologica esecuzione del provvedimento.

Gli amministratori non operativi o delegati sono tenuti ad informarsi in ordine all’attività svolta dagli altri amministratori, secondo le modalità previste dallo statuto, ovvero ritenute adeguate in relazione all’assetto organizzativo dato alla società. La violazione di tale dovere deve essere pur tuttavia quantomeno colposa: nello specifico, la colpa concorrente dell’amministratore che non abbia direttamente posto in essere la condotta illecita – fattispecie omissiva colposa – può ravvisarsi: (i) nella mancata conoscenza dell’atto compiuto, purché si tratti di atto conoscibile secondo ordinaria diligenza; (ii) nella colposa ignoranza del fatto altrui, per non avere adeguatamente rilevato i segnali d’allarme dell’altrui illecita condotta, percepibili con la diligenza della carica; (iii) nell’inerzia colpevole, per non essersi utilmente attivato al fine di scongiurare l’evento evitabile con l’uso della diligenza predetta.

Il requisito del periculum in mora richiede la prova di un fondato timore di perdere le garanzie del proprio credito. Requisito desumibile, alternativamente, sia da elementi oggettivi, riguardanti la capacità patrimoniale del debitore in rapporto all’entità del credito, sia da elementi soggettivi, rappresentati invece da comportamenti del debitore che lascino presumere che, al fine di sottrarsi all’adempimento, egli possa porre in essere atti dispositivi idonei a provocare l’eventuale depauperamento del suo patrimonio. Il periculum in mora può essere riconosciuto esistente innanzitutto quando sussista una condizione oggettiva di inadeguata consistenza del patrimonio del debitore stesso in rapporto all’entità del credito.