L’accertamento in sede di CTU di una enorme divergenza tra il prezzo di vendita di beni sociali ed il loro reale valore di mercato rappresenta circostanza estremamente grave sotto il profilo della possibile responsabilità degli amministratori, tale da comportare la concessione del sequestro conservativo, sussistendo il fumus boni iuris ed il periculum in mora [nel caso di specie, il Tribunale ha ritenuto circostanza aggravante il fatto che il socio di maggioranza abbia consentito agli amministratori di effettuare tale operazione, del tutto dannosa per la società, dimostrando l’assenza di qualsivoglia cura di vigilare sull’operato degli stessi, neppure ex post, non avendo adottato alcuna iniziativa a tutela del capitale, anzi avendo mostrato un atteggiamento del tutto adesivo, se non addirittura di indirizzo e supporto, dell’operato degli amministratori].

La nozione di amministratore di fatto postula l’esercizio in modo continuativo e significativo dei poteri tipici inerenti alla qualifica o alla funzione e l’inserimento del soggetto nella gestione dell’impresa, desumibile dalle direttive impartite e dal condizionamento delle scelte operative della società, anche in assenza di una qualsivoglia investitura. A tal fine, pur non essendo necessario l’esercizio di tutti i poteri propri dell’organo di gestione, lo svolgimento dell’attività gestoria deve avvenire in modo sufficientemente sistematico e non può esaurirsi nel compimento di alcuni atti aventi carattere eterogeneo, episodico o occasionale.

La prova della posizione di amministratore di fatto implica l’accertamento della sussistenza di una serie di indici sintomatici dell’inserimento organico del soggetto con funzioni direttive, in qualsiasi fase della sequenza organizzativa, produttiva o commerciale dell’attività della società, quali sono i rapporti con i dipendenti, i fornitori o i clienti ovvero in qualunque settore gestionale di detta attività, sia esso aziendale, produttivo, amministrativo, contrattuale o disciplinare, tipizzati dalla prassi giurisprudenziale, quali il conferimento di deleghe in favore dell’amministratore di fatto in fondamentali settori dell’attività di impresa, la diretta partecipazione alla gestione della vita societaria, la costante assenza dell’amministratore di diritto, la mancata conoscenza di quest’ultimo da parte dei dipendenti, il conferimento di una procura generale ad negotia (quando questa, per l’epoca del suo conferimento e per il suo oggetto, concernente l’attribuzione di autonomi ed ampi poteri, sia sintomatica dell’esistenza del potere di esercitare attività gestoria in modo non episodico od occasionale, ma con caratteri di sistematicità e completezza).

Quanto alla qualità di socio occulto, detta figura non è compatibile con la società di capitali, la quale viene costituita in base a un formale contratto di società in cui lo status di socio è acquisito a seguito di formalità e attività non surrogabili per fatti concludenti.

Il sequestro conservativo a cautela delle obbligazioni assunte nell’ambito di un contratto preliminare di compravendita [nel caso di specie, di azienda] può riguardare esclusivamente la cautela dell’adempimento dell’obbligazione di pagamento del corrispettivo pattuito e non quella dell’adempimento dell’obbligazione di trasferire la proprietà all’acquirente; obbligazione di per sé insuscettibile di pignoramento ed esecuzione forzata.

L’azione sostitutiva del socio di s.r.l. ex art. 2476, co. 3, c.c. ha la stessa natura dell’azione sociale, e dunque carattere contrattuale, onde il socio deve allegare, con sufficiente determinatezza, l’addebito e fornire prova del danno e del nesso causale fra illecito e danno; spettando invece agli amministratori fornire la prova di assenza di colpa o di buon operato.

Con riferimento al procedimento cautelare avviato nel più ampio contesto del giudizio di merito volto ad accertare la responsabilità di un amministratore nei confronti della società, integra il requisito del fumus boni iuris la condotta dell’amministratore che determini l’effettuazione del rimborso, da parte della società, di un finanziamento soci nel momento in cui la società versava in una situazione di crisi di liquidità, desumibile dall’incapacità della stessa a far fronte ai suoi debiti. Quanto al periculum in mora, lo stesso si deve ritenere integrato qualora il resistente abbia posto in essere atti dispositivi del suo patrimonio successivamente alla diffida del fallimento, soprattutto allorquando la condotta dispositiva trasformi la natura dei beni costituenti il patrimonio del debitore in res più facilmente occultabili alle azioni dei creditori, quali il denaro.

Ai fini della valutazione del requisito del periculum per la concessione di un sequestro conservativo deve preferirsi la c.d. concezione “dinamica” per cui il predetto requisito risulterebbe integrato non già al cospetto di una situazione di incapienza patrimoniale preesistente o coeva all’insorgenza della posizione debitoria da tutelare, bensì soltanto al cospetto di un deterioramento dovuto ad atti o fatti di terzi, indipendenti dalla volontà del debitore (diversamente integrandosi il presupposto del periculum in senso soggettivo), quali, ad esempio, iniziative in executivis da parte di ulteriori creditori avviate o minacciate nell’arco temporale intercorrente tra l’assunzione dell’obbligazione per cui è chiesta tutela e la stessa proposizione della domanda cautelare.

Discutendosi di azione di responsabilità proposta contro ex amministratori di una s.r.l., il socio può agire come sostituito processuale della società ex art. 2476, co. 3, c.c. e tale legittimazione straordinaria si estende non solo all’azione di merito, ma anche ai provvedimenti cautelari volti a garantirne la fruttuosità.

Ai fini della concessione del sequestro conservativo non è necessario che il credito risarcitorio che si intende far valere nel giudizio di merito sia esattamente determinato nel suo ammontare, ma è sufficiente una sommaria delibazione in merito alla verosimiglianza del quantum allegato dal creditore che chiede la misura cautelare, che deve essere negata soltanto laddove si sia al cospetto di un credito meramente ipotetico ed eventuale.

In relazione al presupposto del periculum in mora, il sequestro conservativo presuppone la sussistenza del fondato timore del creditore di perdita della garanzia patrimoniale generica e che quest’ultimo può desumersi dalla sussistenza sia di elementi oggettivi, come la sproporzione tra il patrimonio del debitore e l’ammontare del credito, sia di elementi soggettivi, come il compimento da parte del debitore di atti distrattivi del proprio patrimonio. Tali elementi non devono necessariamente concorrere, essendo sufficiente la sussistenza di anche uno solo di essi. Per quanto riguarda gli elementi soggettivi, la gravità degli illeciti gestori costituisce un elemento che induce a ritenere verosimile che gli amministratori non dedicheranno miglior cura a preservare i propri patrimoni al fine di soddisfare le ragioni di credito della società.

Ai fini della quantificazione del danno è necessario raffrontare il patrimonio del danneggiato effettivamente risultante a seguito dell’illecito con quello che sarebbe stato il patrimonio del danneggiato ove il danneggiante non avesse tenuto la condotta illecita, in modo tale da porre a carico del danneggiante tale differenza e da neutralizzare sul piano risarcitorio le conseguenze negative della condotta illecita, in applicazione della c.d. differenztheorie. [Nel caso di specie il Tribunale ha ricompreso nelle voci di danno non solo i compensi netti erogati agli amministratori resistenti, ma anche le somme che la società ha corrisposto all’erario e agli enti previdenziali a titolo di trattenute effettuate sui compensi lordi, in quanto importi che la società non sarebbe stata chiamata a versare e che non sarebbero usciti dalle casse sociali laddove gli amministratori si fossero astenuti dall’autoliquidarsi compensi in assenza di una valida delibera assembleare].

Con specifico riferimento alla responsabilità dell’amministratore per i danni cagionati alla società amministrata a fronte di somme fuoriuscite dall’attivo della società senza una specifica giustificazione, la società che agisca per il risarcimento del danno può limitarsi ad allegare l’inadempimento, consistente nella distrazione di dette risorse, mentre compete all’amministratore la prova del corretto adempimento e dunque della destinazione del patrimonio all’estinzione di debiti sociali oppure allo svolgimento dell’attività sociale.

Il fondato timore di perdere le garanzie del credito, necessario per la concessione di un sequestro conservativo, può essere provato per il tramite di elementi obiettivi concernenti la capacità patrimoniale del debitore in rapporto all’entità del credito, fermo restando, però, che la semplice insufficienza del patrimonio del debitore può non essere decisiva ai fini della concessione del sequestro, poiché la specificità della cautela consiste nell’assicurare la fruttuosità della futura esecuzione forzata contro il rischio di depauperamento del patrimonio nelle more del giudizio ed è quindi necessario che esistano circostanze oggettive (quali protesti, pignoramenti, azioni esecutive iniziate da altri creditori, ecc.) che facciano temere l’impoverimento del debitore nelle more del giudizio. Inoltre, il periculum in mora può essere provato anche con elementi soggettivi evincibili dal comportamento del debitore, tali da lasciare presumere che egli, al fine di sottrarsi all’adempimento, ponga in essere atti dispositivi idonei a provocare l’eventuale depauperamento del suo patrimonio, sottraendolo all’esecuzione forzata.