L’art. 1322 c.c. se da un lato non esclude affatto la libera espressione dell’autonomia contrattuale delle parti e quindi l’approdo delle stesse alla conclusione di contratti atipici, dall’altra pone un limite nella meritevolezza degli interessi a cui i relativi accordi contrattuali sono preordinati, da valutarsi ex ante.

La valutazione circa la ricorrenza della meritevolezza degli interessi perseguiti impone quindi di procedere all’analisi dell’interesse concretamente perseguito dalle parti (i.e. della ragione pratica dell’affare), valutando l’utilità del contratto, la sua idoneità ad espletare una funzione commisurata sugli interessi concretamente perseguiti dalle parti attraverso quel rapporto contrattuale, fermo restando il rispetto dei principi racchiusi nell’art. 41 Cost.

La condizione si dice meramente potestativa, con conseguente sanzione di nullità ai sensi dell’art. 1355 c.c., quando l’efficacia del negozio è collegata non già ad una ponderata valutazione di seri od apprezzabili motivi e delinei un’alternativa capace di soddisfare anche l’interesse del soggetto obbligato – sicché l’evento dedotto dipende anche dal concorso di fattori estrinseci che possono influire sulla determinazione della volontà pur se la relativa valutazione è attribuita all’esclusivo apprezzamento dell’interessato – ma è viceversa rimessa al suo mero arbitrio, così da presentarsi come effettiva negazione di ogni vincolo obbligatorio.

Il giudizio di meritevolezza risulta ancorato al presupposto dell’atipicità contrattuale. In particolare, del contratto atipico deve essere individuata la causa concreta, la quale definisce lo scopo pratico del negozio, vale a dire la sintesi degli interessi che lo stesso è concretamente diretto a realizzare, quale funzione individuale della singola e specifica negoziazione, al di là del modello astratto utilizzato. La meritevolezza di cui all’art. 1322, co. 2, c.c. non si esaurisce nella liceità del contratto, del suo oggetto o della sua causa, dovendosi piuttosto procedere all’analisi dell’interesse concretamente perseguito dalle parti nel caso di specie, cioè della ragione pratica dell’affare, dovendosi valutare l’utilità del contratto, intesa come la sua idoneità ad espletare una funzione commisurata sugli interessi concretamente perseguiti dalle parti attraverso quel rapporto contrattuale.

Il giudizio di meritevolezza costituisce una peculiare valutazione concernente non tanto il contratto in sé, quanto piuttosto il risultato che, mediante quel particolare schema contrattuale, viene perseguito dalle parti nell’orbita della dimensione funzionale dell’atto, assurgendo esso giudizio a necessario controllo di conformità dell’atto stesso al sistema giuridico vigente e ai suoi valori costituzionali, da svolgersi alla stregua del parametro dei superiori valori costituzionali previsti a garanzia degli specifici interessi perseguiti attesa l’interazione, sulle previgenti norme codicistiche, delle superiori e successive norme di rango costituzionale e sovranazionale comunque applicabili quali principi informatori o fondanti dell’ordinamento stesso. In particolare, il contratto o la singola clausola pattizia dovranno dirsi immeritevoli allorquando appaiano contrari alla coscienza civile, all’economia, al buon costume o all’ordine pubblico e laddove il risultato che il patto atipico intenda perseguire sia in contrasto con i principi di solidarietà, parità e non prevaricazione che il nostro ordinamento pone a fondamento dei rapporti privati.

La disposizione di cui all’art. 1322 c.c. non può trovare applicazione con riferimento a contratti tipici, riguardando il giudizio sulla meritevolezza unicamente fattispecie negoziali atipiche.

Il riscatto convenzionale costituisce un patto accessorio ad un’alienazione che, in forza del medesimo, risulta conclusa sotto condizione risolutiva potestativa consistente nella manifestazione di volontà del venditore, assunta come fatto condizionante, dalla quale dipende il venire meno dell’efficacia reale della cessione. Dalla previsione di una clausola di riscatto deriva il diritto potestativo del venditore – cui corrisponde una situazione giuridica soggettiva passiva di soggezione del compratore – di risolvere il contratto entro un tempo determinato, così automaticamente riacquistando la proprietà del bene contro restituzione del prezzo e rimborso delle spese. Il legislatore ha disciplinato dettagliatamente gli effetti dell’esercizio del riscatto, prevedendo, agli artt. 1500, co. 1, e 1502 c.c., che il riscattante è tenuto a rimborsare al compratore il prezzo, le spese e ogni altro pagamento legittimamente fatto per la vendita, le spese per le riparazioni necessarie e, nei limiti dell’aumento, quelle che hanno aumentato il valore della cosa, con diritto di ritenzione a favore del compratore fino al rimborso delle spese necessarie e utili. È, poi, previsto, sotto comminatoria di nullità parziale, che il prezzo del riscatto non possa essere superiore al prezzo di vendita (art. 1500, co. 2, c.c.). Ratio della norma e funzione del patto, nella sua declinazione tipica, è di conservare l’originario equilibrio di scambio, avulso da ogni influenza ad esso estranea – se non, del tutto coerentemente, per il dovuto rimborso delle spese di cui all’art. 1502 c.c. –, risolvendosi ogni disciplina diversa in un accordo che non è riconducibile al tipo contrattuale di cui si discorre.

In tema di competenza delle Sezioni Specializzate in materia di impresa, non è il semplice fatto che il debito garantito derivi da un contratto di cessione di partecipazioni sociali che può valere a riservare alla cognizione della Sezione la causa promossa dal creditore per l’adempimento di un negozio di garanzia. Inoltre, nessuna questione di competenza può porsi all’interno dello stesso ufficio, come ormai chiarito dalla giurisprudenza di legittimità secondo cui la riserva della trattazione delle materie previste dall’art. 3 d. lgs. 168/2003 attiene alla distribuzione degli affari all’interno dell’ufficio e non alla competenza.

In caso di una garanzia fideiussoria “a prima richiesta e senza eccezioni”, essa rafforza l’impegno fideiussorio, sganciandolo dalle sorti del debito principale proprio attraverso la previsione dell’impossibilità per il garante di opporre al creditore le eccezioni relative al rapporto principale per sottrarsi al pagamento immediato. Si tratta di un contratto autonomo di garanzia, che la giurisprudenza di legittimità reputa sotteso alle garanzie “a prima richiesta” – connotate da deroghe alla disciplina tipica della fideiussione tali da escludere l’accessorietà della garanzia –  meritevole di tutela ex art. 1322 c.c., in quanto connotato dalla causa in concreto di traslare il rischio economico dell’inadempimento del debitore sul garante attraverso la previsione dell’obbligazione autonomia di una prestazione indennitaria sostitutiva della mancata o inesatta prestazione del debitore.

Il procedimento di mediazione non costituisce condizione di procedibilità nelle azioni promosse per la declaratoria di nullità delle fideiussioni omnibus, in quanto, da un lato, la fideiussione è un contratto di garanzia tipico non rientrante nei contratti bancari in senso stretto e, dall’altro lato, si tratta di un’azione rientrante nell’alveo della materia antitrust in cui il tribunale è chiamato a verificare l’esistenza di un’intesa illecita a monte, da cui discenda la nullità dei contratti a valle, la cui natura (contratto bancario/finanziario/assicurativo) è quindi irrilevante ai fini dell’accertamento.

Le suddette azioni non possono essere sospese in ragione del rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia col quale si chieda di accertare l’inclusione o meno del contratto a valle nella nozione di accordi prevista dall’art. 101, § 1 e 2 del TFUE e, in caso di risposta negativa, se osta all’applicazione del diritto eurounitario un’interpretazione estensiva dell’accordo da parte della giurisprudenza interna, atteso che si tratterebbe di una nullità assoluta, più ampia di quella codicistica ex art. 1418 c.c., a presidio dell’ordine pubblico economico che deve essere assecondata anche nelle ipotesi in cui l’istituto de quo non trovi una specifica disciplina in una previsione normativa.

Il potere officioso di rilievo della nullità ex art. 1421 c.c. non comprende la rilevabilità d’ufficio della nullità parziale del contratto, in mancanza di una domanda ritualmente esperita in tal senso dalla parte in virtù del principio dispositivo che governa il processo ai sensi degli artt. 2907 c.c., 99 e 112 c.p.c. Quando il giudice sia stato investito fin dall’inizio da una domanda di nullità, il rilievo d’ufficio può riguardare anche una causa di nullità diversa da quella fatta valere dall’attore in quanto vi è coincidenza tra petitum (declaratoria di nullità e conseguente inefficacia ab origine dell’atto) e causa petendi (inidoneità del contratto a produrre effetti a causa della nullità). E ciò sempre a condizione che la diversa causa di nullità emerga ex actis e purché si instauri il contraddittorio sul punto ex artt. 183, co. 4, e 101, co. 2, c.p.c. Nel caso di domanda di nullità parziale del contratto è doverosa la rilevazione d’ufficio della nullità totale e, in caso di mancata modifica della domanda inizialmente proposta a seguito della rilevazione d’ufficio, occorrerà rigettare la domanda di nullità parziale, in quanto tra le domande vi è la diversità strutturale del petitum; vale anche l’ipotesi speculare di domanda avente ad oggetto la declaratoria di nullità totale del contratto e di rilevazione d’ufficio della nullità parziale.

I contratti di fideiussione a valle di intese dichiarate parzialmente nulle dall’Autorità Garante, in relazione alle sole clausole contrastanti con gli artt. 2, co. 2, lett. a), l. 287 del 1990 e 101 del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea, sono parzialmente nulli, ai sensi degli artt. 2, co. 3, della legge citata e dell’art. 1419 c.c., in relazione alle sole clausole che riproducano quelle dello schema unilaterale costituente l’intesa vietata, salvo che sia desumibile dal contratto, o sia altrimenti comprovata, una diversa volontà delle parti.

Quanto all’onus probandi, in ipotesi di formulazione di richiesta di declaratoria di nullità totale della fideiussione, l’attore dovrà provare l’essenzialità delle clausole per la manifestazione della volontà delle parti contraenti di concessione del finanziamento, per l’istituto di credito, e di prestazione della garanzia, per il garante.

L’eventuale domanda riconvenzionale di richiesta di pagamento da parte dell’istituto di credito è inammissibile, atteso che le domande devolvibili per ragioni di connessione ex art. 31 e 36 c.p.c. alle sezioni specializzate di impresa ex art. 3, co. 3, d. lgs. 163/2003 sono solo quelle che, per valore e materia, dipendono dal titolo già dedotto in giudizio dall’attore.

Nei giudizi aventi a oggetto controversie antitrust, l’organo giudicante è chiamato a verificare l’esistenza di un’intesa illecita “a monte” che ha come conseguenza la nullità dei contratti “a valle”. Tale accertamento si riflette nei giudizi aventi a oggetto la declaratoria di nullità di una fideiussione in una verifica, in primo luogo, del rapporto personale di garanzia dedotto e, in secondo luogo, del periodo temporale in cui detto rapporto personale di garanzia è stato dedotto con una conseguente gradazione dell’onus probandi.

L’organo giudicante, quanto al rapporto personale di garanzia dedotto, è chiamato a verificare la sussumibilità della fideiussione nello schema delle fideiussioni omnibus, avendo quest’ultima la finalità, specifica e diversa dalla fideiussione civile, di garantire specificatamente il credito bancario in ragione dell’attività di concessione di finanziamenti in via professionale e sistematica agli operatori economici. È, infatti, questa specifica fattispecie contrattuale oggetto di valutazione da parte della Banca d’Italia con il provvedimento n. 55 del 2005; quanto al periodo temporale di assunzione del rapporto di garanzia, la data di assunzione dell’impegno di garanzia. E invero, il provvedimento n. 55 del 2005 di Banca d’Italia costituisce prova privilegiata dell’intesa restrittiva della concorrenza solo per gli impegni di garanzia assunti tra il 2002 e il 2005. Ne consegue che, per gli impegni di garanzia assunti successivamente a tale arco temporale, l’attore sarà onerato dell’allegazione e della dimostrazione di tutti gli elementi costitutivi della fattispecie di illecito concorrenziale ex art. 2, co. 2, lett. a), l. 287/1990. Tale onere sarà ancora più stringente laddove la declaratoria di nullità venga invocata per fideiussioni che, in ragione del relativo contenuto, non essendo sussumibili alla figura della fideiussione omnibus, rientrino nella fideiussione civile specifica; in tale ipotesi, l’attore sarà onerato di allegare e dimostrare con autonomi e specifici fatti l’esistenza di una fattispecie di comportamento anticoncorrenziale censurabile.

Nel contesto del ricorso volto ad ottenere la restituzione di quote di s.r.l., la tutela anticipatoria ex art. 700 c.p.c. ed il sequestro giudiziario ex art. 670 c.p.c. tendono a garantire differenti situazioni. Con lo strumento del provvedimento d’urgenza si rivendica il diritto ad ottenere la restituzione immediata delle quote così assicurando la pronta disponibilità della partecipazione societaria e di conseguenza il pieno esercizio dei diritti connessi (patrimoniali ed economici), mentre il sequestro giudiziario svolge altra funzione cautelare, limitata alla mera conservazione statica del bene, con esercizio dei diritti connessi alla partecipazione da parte di un custode giudiziario.

I patti parasociali vincolano le parti dell’accordo ma tale vincolo non dovrebbe essere idoneo sotto il profilo della meritevolezza della tutela ad incidere negativamente sull’interesse sociale. Ogniqualvolta la convenzione parasociale favorisce la tutela di un interesse a detrimento dell’interesse sociale ne mina la stessa validità, soprattutto quando determina la violazione di norme imperative o l’elusione dello statuto generale di disciplina della società di capitali interessata. L’interprete è quindi chiamato a valutare se la convenzione parasociale è legittima e quindi meritevole di protezione giuridica, semprechè il contenuto specifico o la funzione individuale del concreto accordo non conduca ad un giudizio di invalidità.

La mancanza di conformità tra gli obblighi assunti tra i paciscenti della convenzione parasociale che esclude il potere di deliberare l’azione di responsabilità e l’interesse sociale a vedersi riconosciuto il diritto di credito azionato ex art. 2392 c.c. esprime un disvalore tale da escludere la meritevolezza dell’accordo ex art. 1322 c.c. La decisione del socio nel rispetto del vincolo assunto con il patto parasociale di non votare in sede assembleare o di rinunciare all’azione di responsabilità si pone in contrasto con il principio di inderogabilità ed esclusività della competenza assembleare in merito alla rinuncia o alla transazione della predetta azione.

La facoltà di deliberare lo scioglimento anticipato della società previsto dall’art. 2484, primo comma, n. 6), c.c. è espressione delle prerogative della libertà di iniziativa economica (art. 41 Cost.) e di autonomia contrattuale (art. 1322 c.c.), tanto che la decisione non deve essere motivata ed è sindacabile nel merito da parte dell’autorità giudiziaria solo quando si alleghi l’esistenza di una situazione di abuso del diritto.

Pertanto, la tutela giuridica della chance attribuita al socio di conseguire in futuro un diritto amministrativo non può raggiungere un’ampiezza tale da precludere il diritto della maggioranza di deliberare lo scioglimento anticipato della società.

La chance prevista dallo statuto esiste fintanto che esiste la società; non è illegittima una decisione della maggioranza di sciogliere la holding perché sostenuta da una diversa valutazione circa l’assetto e l’organizzazione della gestione della controllata, rientrando tale valutazione e scelta nell’ambito del diritto della maggioranza. [In presenza di una clausola contenuta nello statuto della holding che prevede, come nel caso di specie, (i) l’attribuzione, ad uno dei due soci, del diritto di voto per una percentuale maggiore rispetto al capitale sociale dal medesimo detenuto all’interno della società e (ii) che, al venire meno della qualità di socio del titolare di detto diritto particolare, questo si trasferisce automaticamente in capo all’altro, il Tribunale di Milano ha escluso che la delibera assembleare di scioglimento della società controllante assuma natura abusiva per il fatto di privare l’altro socio dell’aspettativa di conseguire in futuro il diritto particolare attribuito dallo statuto].

Quella di cui all’art. 2265 c.c. è una norma transtipica, applicabile ad ogni tipo societario e, dunque, anche alle società di capitali, in quanto se la societas è l’unione di più patrimoni, al fine del raggiungimento dello scopo comune di suddividere i risultati dell’impresa economica, si pone in contrasto con questa causa tipica la totale esclusione di uno o più soci, quali soggetti titolari di una quota di capitale sociale, da quei risultati. Nell’ambito delle società di capitali – dove non può propriamente parlarsi di utili e perdite nel senso originariamente inteso dalla disposizione codicistica con riferimento alla società semplice – la disposizione di cui all’art. 2265 c.c. deve intendersi riferibile esclusivamente ad un patto che intercorra non tra due soci, ma tra il socio (o più d’uno) e la società stessa. Ciò poiché la ratio del divieto di patto leonino – o, meglio, il principio generale sotteso all’art. 2265 c.c., che ne consente l’applicabilità trasversale ad ogni tipo societario – consiste nella volontà del legislatore di sanzionare gli accordi che intacchino la purezza della causa societatis come individuata dall’art. 2247 c.c.

La causa societatis ha ad oggetto unicamente il rapporto del singolo socio con la società medesima e, quindi, il suo status all’interno della stessa; sicché, perché essa venga alterata, è necessario un patto che comporti, per previsione statutaria, l’esclusione completa del socio dagli utili, dalle perdite, o da entrambi. Esclusione che si concreterebbe in una vera e propria modificazione dello status di socio quale parte del contratto societario. Pertanto, l’indagine volta a saggiare l’eventuale nullità di un patto ai sensi dell’art. 2265 c.c. non è diretta semplicemente a verificare se siano integrati i due lemmi dal contenuto alquanto generico previsti dalla norma medesima, ma in definitiva a valutare se la causa societatis del rapporto partecipativo del socio in questione permanga invariata nei confronti dell’ente collettivo o se, invece, venga irrimediabilmente deviata dalla clausola che lo esonera, atteso il suo contenuto, dalla sopportazione di qualsiasi perdita risultante dal bilancio sociale o dalla divisione degli utili maturati e deliberati in distribuzione ex art. 2433 c.c., o da entrambi, perché solo in tal caso potrà dirsi che l’art. 2265 c.c. sia stato violato.

L’alterazione della causa societatis non può verificarsi qualora tra due soci intervenga un patto con cui l’uno, in ultima istanza, si impegni a manlevare l’altro dai rischi inerenti all’acquisto di una partecipazione nella società, poiché tale accordo non modifica le caratteristiche essenziali del rapporto tra il socio e la società medesima, ossia la partecipazione del primo, latu sensu, agli utili ed alle perdite della stessa. Un patto siffatto si pone, dunque, totalmente al di fuori del perimetro applicativo dell’art. 2265 c.c.

Più che ad un’analisi volta ad accertarne la nullità ex art. 2265 c.c., i patti inerenti alla gestione della società conclusi tra i soci devono, piuttosto, essere sottoposti alla valutazione di meritevolezza di cui all’art. 1322 c.c. A tal fine, è necessario ricostruire la causa concreta del programma contrattuale, per valutare se essa esista, sia lecita e meritevole di tutela.

L’accordo interno tra due soci, con il quale uno si obblighi a manlevare l’altro dalle eventuali conseguenze negative attraverso l’attribuzione di un diritto di put out entro un termine dato, deve ritenersi caratterizzato da una causa meritevole di tutela. Ciò in quanto la causa dell’operazione di acquisto delle azioni con opzione put, palesatasi nel mondo degli affari, è proprio quella di finanziamento dell’impresa, anche indirettamente, mediante il finanziamento ad altro socio, nell’ambito di operazioni di alleanza strategica tra vecchi e nuovi soci. Nel momento della costituzione della società, o quando si intenda operarne il rilancio mediante una particolare operazione economica, il contributo di ulteriori capitali, rispetto a quelli disponibili per i soci che il progetto abbiano concepito, può divenire essenziale, anche quale condicio sine qua non del progetto imprenditoriale programmato. Nel caso di cessione di un pacchetto azionario, la meritevolezza di un meccanismo siffatto potrebbe, in linea di principio, essere ravvisata nella finalità di agevolare il trasferimento di azioni, per loro natura votate alla circolazione e dallo scambio, e l’ingresso di nuovi soci, i quali saranno vieppiù motivati all’investimento per il fatto di essere “garantiti” da eventuali perdite conseguenti alla pregressa gestione societaria.

L’opzione put a prezzo preconcordato può superare positivamente il vaglio ex art. 1322 c.c. laddove l’esclusione dalle perdite non sia strutturalmente assoluta e costante, né ne integri la funzione essenziale, o causa concreta, con riguardo al complessivo regolamento negoziale.