I contratti di fideiussione a valle di intese dichiarate parzialmente nulle dall’Autorità Garante, in relazione alle sole clausole contrastanti con la l. n. 287 del 1990, art. 2, co. 2, lett. a), e art. 101 del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea, sono parzialmente nulli, ai sensi dell’art. 2, co. 3, della legge succitata e dell’art. 1419 c.c., in relazione alle sole clausole che riproducano quelle dello schema unilaterale costituente l’intesa vietata, salvo che sia desumibile dal contratto, o sia altrimenti comprovata, una diversa volontà delle parti.

Ai sensi dell’art. 2697 c.c., grava su parte attrice l’onere di provare l’effettiva sussistenza di un accordo o intesa anticoncorrenziale a cui abbia aderito la banca e, pertanto, la dimostrazione dell’uniformità nella predisposizione delle previsioni contrattuali oggetto di censura da parte degli istituti di credito nel tempo e nel luogo della fideiussione contestata. Compete all’attore che deduca un’intesa restrittiva provare il carattere uniforme della clausola che si assuma essere oggetto dell’intesa stessa.

Ai fini della pronuncia sulla nullità delle clausole della fideiussione, risulta necessaria la prova dell’esistenza di un’intesa anticoncorrenziale tra un ampio “cartello” di istituti di credito nel momento della stipulazione dei contratti di garanzia di cui si predica la nullità parziale.

Con provvedimento n. 55 del 02/05/2005, avente ad oggetto il denunziato contrasto tra lo schema contrattuale di fideiussione omnibus predisposto dall’ABI e l’articolo 2 della L. n. 287 del 1990, la Banca d’Italia – nella sua qualità pro tempore di autorità di vigilanza sulla concorrenza e sul mercato finanziario (oggi deferita all’AGCM) – ha espresso un giudizio negativo in relazione allo schema contrattuale uniforme predisposto dall’associazione bancaria italiana ABI e da alcune associazioni di consumatori avente ad oggetto uno schema di fideiussione omnibus a garanzia delle operazioni bancarie. L’oggetto dell’accertamento dell’intesa anticoncorrenziale nel provvedimento della Banca d’Italia del 2005 è costituito dalle condizioni generali della fideiussione c.d. omnibus, ossia di quella particolare garanzia personale di natura obbligatoria, in uso nei rapporti bancari, che per effetto della c.d. clausola estensiva impone al fideiussore il pagamento di tutti i debiti, presenti e futuri, assunti dal debitore principale entro un limite massimo predeterminato ai sensi dell’art. 1938 c.c.

Il provvedimento della Banca d’Italia evidenzia che la fideiussione omnibus presenta una funzione specifica e diversa da quella della fideiussione civile, volta a garantire una particolare tutela alle specificità del credito bancario in considerazione della rilevanza dell’attività di concessione di finanziamenti in via professionale e sistematica agli operatori.

In assenza di provvedimenti di natura sanzionatoria emessi dall’Autorità di vigilanza competente che abbia accertato l’esistenza di un’intesa anticoncorrenziale, l’onere probatorio relativo alla contestazione di intesa in relazione all’art. 2 L. 287/90 nel settore delle fideiussioni specifiche non può che ricadere sulla parte che ha formulato detta contestazione, secondo le regole proprie del giudizio civile.

L’inserimento in un contratto di fideiussione di una clausola di pagamento a prima richiesta e senza eccezioni vale di per sé a qualificare il negozio come contratto autonomo di garanzia. Ciononostante, in materia di contratto autonomo di garanzia, la previsione, nel testo contrattuale, della clausola “a prima richiesta e senza eccezioni” fa presumere l’assenza dell’accessorietà, la quale, tuttavia, può derivarsi, in difetto, anche dal tenore dell’accordo, e in particolare dalla presenza di una clausola che fissa al garante il ristretto termine di trenta giorni per provvedere al pagamento dietro richiesta del creditore, insufficiente per l’effettiva opposizione delle eccezioni, e dalla esclusione, al contempo, della possibilità per il debitore principale di eccepire alcunché al garante in merito al pagamento stesso.

Al contratto autonomo di garanzia, in difetto di diversa previsione da parte dei contraenti, non si applica la norma di cui all’art. 1957 c.c. sull’onere del creditore garantito di far valere tempestivamente le sue ragioni di credito nei confronti del debitore principale, poiché tale disposizione, collegata al carattere accessorio dell’obbligazione fideiussoria, instaura un collegamento necessario e ineludibile tra la scadenza dell’obbligazione di garanzia e quella dell’obbligazione principale e, come tale, rientra tra quelle su cui si fonda l’accessorietà del vincolo fideiussorio, per ciò solo inapplicabile a una obbligazione di garanzia autonoma.

Il provvedimento n. 55/2005 della Banca d’Italia si riferisce solo alla fattispecie delle fideiussioni omnibus.

In caso di controversia che rivesta le caratteristiche dell’azione stand alone, cioè non direttamente fondata su fatti accertati in sede amministrativa di accertamento della violazione antitrust, secondo le regole proprie del giudizio civile, l’onere probatorio volto a dare fondamento alla contestazione di intesa in relazione al disposto dell’art. 2 l. 287/90 non può che ricadere sulla parte che ha formulato detta contestazione. Pur tenendo conto della situazione di asimmetria informativa indubbiamente gravante sull’attore, nelle cause stand alone l’attore è comunque onerato quantomeno della necessità di fornire elementi, anche indiziari, atti a confermare la prosecuzione dell’intesa illecita anche successivamente al periodo accertato dall’Autorità antitrust.

Nei contratti di fideiussione omnibus, la forma di tutela più appropriata rispetto al complesso degli interessi in conflitto (che comprende anche quello degli istituti di credito a mantenere in vita la garanzia fideiussoria, espunte le clausole contrattuali illecite) è quella della pronuncia di nullità limitata alle clausole che costituiscono pedissequa applicazione degli articoli dello schema ABI, dichiarati nulli dal provvedimento della Banca d’Italia n. 55/2005.

L’art. 1419 c.c. richiama il generale favore dell’ordinamento per la conservazione, in quanto possibile, degli atti di autonomia negoziale, ancorché difformi dallo schema legale, per cui riveste carattere eccezionale l’estensione della nullità che colpisce la parte o la clausola all’intero contratto. Corollario di tale impostazione è la necessità di procedere alla valutazione della potenziale volontà delle parti in relazione all’eventualità del mancato inserimento di tale clausola, e, dunque, in funzione dell’interesse in concreto dalle stesse perseguito. La nullità di singole clausole contrattuali, o di parti di esse, può estendersi, pertanto, all’intero contratto, o a tutta la clausola, solo ove l’interessato dimostri che la porzione colpita da invalidità non ha un’esistenza autonoma, né persegue un risultato distinto, ma è in correlazione inscindibile con il resto, nel senso che i contraenti non avrebbero concluso il contratto senza quella parte del suo contenuto colpita da nullità.

In relazione all’art. 1419 c.c., la nullità parziale non si estende all’intero contenuto della disciplina negoziale se permane l’utilità del contratto in relazione agli interessi con esso perseguiti, secondo quanto accertato dal giudice. Per converso, l’estensione all’intero negozio degli effetti della nullità parziale costituisce eccezione che deve essere provata dalla parte interessata.

In materia di nullità delle fideiussioni per violazione dell’art. 2, co. 2, lett. a), l. n. 287 del 1990, l’oggetto dell’accertamento dell’intesa anticoncorrenziale nel provvedimento del 2005 della Banca d’Italia è costituito dalle condizioni generali della fideiussione c.d. omnibus, ossia di quella particolare garanzia personale di natura obbligatoria, in uso nei rapporti bancari, che per effetto della c.d. clausola estensiva impone al fideiussore il pagamento di tutti i debiti, presenti e futuri, che il debitore principale ha assunto entro un limite massimo predeterminato ex art. 1938 c.c.

Diversamente,  essendo le fideiussioni specifiche prestate con riferimento ad un unico e specifico rapporto di finanziamento, non vi sono dubbi sul fatto che non si tratta di fideiussioni a garanzia di una serie indeterminata di operazioni bancarie tra il debitore principale e l’istituto di credito, con indicazione dell’esposizione massima garantita. In merito a queste ultime, pertanto, non si può pervenire ad una censura di invalidità, valendosi della prova privilegiata costituita dalla delibera della Banca d’Italia del 2005.

L’oggetto dell’accertamento dell’intesa anticoncorrenziale nel provvedimento n. 55 del 2 maggio 2005 della Banca d’Italia è costituito dalle condizioni generali della sola fideiussione c.d. omnibus, ossia di quella particolare garanzia personale di natura obbligatoria, in uso nei rapporti bancari, che per effetto della c.d. clausola estensiva impone al fideiussore il pagamento di tutti i debiti, presenti e futuri, assunti dal debitore principale entro un limite massimo predeterminato ai sensi dell’art. 1938 c.c. Ne discende che qualora taluno si sia obbligato rispetto ad una fideiussione avente i caratteri su esposti e così qualificata potrà invocare la natura di prova privilegiata della decisione della Banca d’Italia e porla a fondamento della tutela richiesta, unitamente alla prova dell’applicazione uniforme.

La tesi secondo cui la nullità può colpire anche le fideiussioni specifiche riproducenti lo schema ABI relativo alla fideiussione omnibus, ai sensi dell’art. 2 della L. n. 287/90 e ciò a prescindere dal provvedimento della Banca d’Italia n. 55 del 2005, non è condivisibile. Trattasi, invero, di un’enunciazione astratta, che richiama il principio generale di cui all’art. 2 l. n. 287/90, ma che va valutata con riferimento alle singole fattispecie concrete, in cui deve essere fornita dall’attore ex art. 2697 c.c. la prova dell’intesa anticoncorrenziale illecita da cui discendono gli effetti della nullità sui contratti “a valle”. Al riguardo, non è sufficiente l’allegazione di moduli contenenti le clausole censurate, predisposte da vari istituti di credito al fine dell’assolvimento della prova dell’illiceità dell’intesa “a monte”, in quanto la standardizzazione contrattuale non produce necessariamente effetti anticoncorrenziali, né costituisce elemento dirimente per accertare l’accordo illecito tra gli istituti di credito.

Per determinare se un determinato contratto debba essere ricondotto allo schema tipico della fideiussione o a quello atipico della garanzia autonoma, risulta maggiormente significativo, piuttosto che il criterio letterale e la rilevanza in tal senso della clausola “a prima richiesta e senza eccezioni”, quello della causa che, avendo la prima una funzione satisfattiva e la seconda una funzione indennitaria.

Ulteriori elementi utili che possono indurre a collocare la fideiussione fuori dall’ambito della garanzia autonoma, sono rappresentanti dal fatto che: (i) la fideiussione sia stata ricevuta da una banca, mentre quella autonoma vede generalmente la stessa banca nel ruolo di garante; (ii) la fideiussione concerne obbligazioni future, mentre la garanzia autonoma dovrebbe accedere ad obbligazioni contestuali all’assunzione della garanzia; (iii) la garanzia autonoma nei rapporti garante-debitore principale ha un carattere necessariamente oneroso, caratteristica non necessaria nella fideiussione che può dunque anche avere carattere gratuito.

I contratti di fideiussione a valle di intese dichiarate parzialmente nulle dall’Autorità Garante, in relazione alle sole clausole contrastanti con gli artt. 2, co. 2, lett. a, della l. 287 del 1990 e 101 TFUE, sono parzialmente nulli, ai sensi degli artt. 2, co. 3, della legge succitata e 1419 c.c., in relazione alle sole clausole che riproducano quelle dello schema unilaterale costituente l’intesa vietata, salvo che sia desumibile dal contratto, o sia altrimenti comprovata, una diversa volontà delle parti.

Il contratto costituente un’ipotesi di fideiussione specifica non rientra nell’ambito di applicazione del provvedimento n. 55 del 2005 della Banca d’Italia, che ha dichiarato la contrarietà alla L. n. 287/90 degli artt. 2, 6, 8 dello schema ABI del 2002, riferito esclusivamente alle fideiussioni omnibus perfezionate sulla scorta di tale modello contrattuale.

In particolare, il provvedimento della Banca d’Italia evidenzia che la fideiussione omnibus presenta una funzione specifica e diversa da quella della fideiussione civile, volta a garantire una particolare tutela alle specificità del credito bancario, in considerazione della rilevanza dell’attività di concessione di finanziamenti in via professionale e sistematica agli operatori economici. È con riguardo a tale fattispecie contrattuale che la Banca d’Italia ha valutato come le clausole dello schema ABI (riguardante la fideiussione omnibus), di per sé lecite se inserite in fideiussioni specifiche, possono determinare effetti anticoncorrenziali, in senso ingiustificatamente sfavorevole alla clientela. La nullità non può colpire anche le fideiussioni specifiche, riproducenti lo schema ABI relativo alla fideiussione omnibus.

Con riguardo alle fideiussioni specifiche, non è sufficiente nemmeno l’allegazione di moduli contenenti le clausole censurate, predisposte da vari istituti di credito al fine della prova dell’illiceità dell’intesa “a monte”, in quanto la standardizzazione contrattuale non produce necessariamente effetti anticoncorrenziali, né costituisce elemento dirimente per accertare l’accordo illecito tra gli istituti di credito.

Per la distinzione tra una fideiussione e un contratto autonomo di garanzia risulta particolarmente significativo il profilo della causa: mentre, la garanzia autonoma ha funzione indennitaria, la fideiussione ha funzione satisfattiva, perché il garante esegue la medesima prestazione dovuta dal debitore principale, del tutto sovrapponibile e qualitativamente omogenea a quella dovuta dal fideiussore.

In tema di fideiussioni omnibus conformi al modello ABI, è irrilevante la qualifica del garante come professionista o consumatore, dal momento che la violazione della normativa antitrust può essere invocata sia dagli imprenditori che dai consumatori, essendo entrambi attori del mercato titolari di un interesse processualmente rilevante alla conservazione del suo carattere competitivo.

L’efficacia probatoria del provvedimento n. 55/2005 di Banca d’Italia sulla violazione del diritto della concorrenza e sulla portata dell’illecito anticoncorrenziale è limitata ai contratti di fideiussione stipulati tra l’ottobre 2002 e il maggio 2005. Per i contratti conclusi successivamente occorre invece allegare autonomi fatti idonei a provare l’esistenza sia di un’intesa anticoncorrenziale a monte, sia di una prassi contrattuale che, per le modalità di applicazione uniformi delle clausole, viola l’art. 2, co. 2, lett. a, della l. 287/90, nonché le regole del mercato e della concorrenza in generale: il mero fatto che la banca abbia proposto alla clientela un contratto contenente delle clausole di contenuto identico a quelle censurate dalla Banca d’Italia non è quindi di per sé sufficiente a dar conto della sussistenza di un’intesa rilevante nella sua estensività e pervasività sul piano antitrust.

Affinché operi il meccanismo estensivo della nullità parziale all’intero contratto, le singole clausole invalide devono risultare essenziali per le parti: nel caso delle fideiussioni ABI, in particolare, occorre provare che senza le clausole interessate il creditore e il fideiussore non avrebbero, rispettivamente, accordato e prestato la garanzia.

L’art. 1322 c.c. se da un lato non esclude affatto la libera espressione dell’autonomia contrattuale delle parti e quindi l’approdo delle stesse alla conclusione di contratti atipici, dall’altra pone un limite nella meritevolezza degli interessi a cui i relativi accordi contrattuali sono preordinati, da valutarsi ex ante.

La valutazione circa la ricorrenza della meritevolezza degli interessi perseguiti impone quindi di procedere all’analisi dell’interesse concretamente perseguito dalle parti (i.e. della ragione pratica dell’affare), valutando l’utilità del contratto, la sua idoneità ad espletare una funzione commisurata sugli interessi concretamente perseguiti dalle parti attraverso quel rapporto contrattuale, fermo restando il rispetto dei principi racchiusi nell’art. 41 Cost.

L’oggetto dell’accertamento dell’intesa anticoncorrenziale nel provvedimento di Banca d’Italia del 2005 è costituito dalle condizioni generali della fideiussione c.d. omnibus, ossia di quella particolare garanzia personale di natura obbligatoria, in uso nei rapporti bancari, che per effetto della c.d. clausola estensiva impone al fideiussore il pagamento di tutti i debiti, presenti e futuri, assunti dal debitore principale entro un limite massimo predeterminato, ai sensi dell’art. 1938 c.c. Ciò significa che, qualora taluno si sia obbligato rispetto ad una fideiussione avente i caratteri su esposti, e così qualificata, potrà invocare la natura di prova privilegiata della decisione della Banca d’Italia del 2 maggio 2005 e porla a fondamento della sua invalidità, unitamente alla prova dell’applicazione uniforme. Lo stesso non vale, però, per le fideiussioni specifiche conformi allo schema ABI.

In assenza di alcun provvedimento di natura sanzionatoria emesso dall’Autorità di vigilanza competente (ora l’AGCM) che abbia accertato l’esistenza di un’intesa anticoncorrenziale in violazione dell’art. 2, comma 2, lettera a), della L. n. 287/90 relativa alla formulazione uniforme dei contratti di fideiussione a valere come prova c.d. privilegiata, l’onere probatorio relativo all’esistenza di un’intesa illecita all’epoca della stipula dei contratti di fideiussione grava interamente sulla parte attrice, che ne eccepisce la nullità per asserita violazione della normativa antitrust.