Con riferimento alla responsabilità degli amministratori esecutivi e del direttore generale di una società per azioni, il richiamo al principio del business judgement rule (ovvero l’insindacabilità del merito delle scelte di gestione quale fonte di danno per la società) trova un limite nella valutazione di ragionevolezza delle stesse da compiersi sia ex ante, sia tenendo conto della mancata adozione delle cautele, delle verifiche e delle informazioni preventive, normalmente richieste per una scelta di quel tipo e della diligenza mostrata nell’apprezzare preventivamente i margini di rischio connessi all’operazione da intraprendere. Sussiste in altri termini la responsabilità degli amministratori, allorquando le operazioni poste in essere siano state quantomeno avventate e contrarie agli interessi della società; grava sugli amministratori l’onere della prova – con riferimento agli addebiti contestati – della osservanza dei doveri previsti dall’art. 2392 c.c., con la conseguenza che gli amministratori dotati di deleghe (c.d. operativi) – ferma l’applicazione della business judgement rule – rispondono non già con la diligenza del mandatario, come nel caso del vecchio testo dell’art. 2392 c.c. , ma in virtù della diligenza professionale esigibile ex art.1176 comma 2 c.c.

Per quanto riguarda, invece, gli amministratori non esecutivi, con la riforma del 2003 è stato abrogato il generico dovere di vigilanza ed è stato introdotto il dovere di agire informati, cioè di acquisire relativamente alla gestione della società quelle informazioni che sono necessarie per poter prendere decisioni meditate e consapevoli (art. 2381 cc.). E’ stata resa più rigorosa la diligenza esigibile dagli amministratori che è passata dalla generica diligenza del mandatario a quella professionale caratterizzata da una triplice articolazione, ovvero diligenza richiesta: i. dalla natura dell’incarico; ii. dalle competenze; iii. dal dovere degli amministratori di agire informati. Il sistema della responsabilità degli amministratori privi di deleghe posto dagli artt. 2381 e 2392 c.c., conforma l’obbligo di vigilanza dei medesimi non più come avente ad oggetto “il generale andamento della gestione” – quale controllo continuo ed integrale sull’attività dei delegati – ma richiedendo loro, secondo la diligenza esigibile sin dal momento dell’accettazione della carica, di informarsi ed essere informati, anche su propria sollecitazione, degli affari sociali, e di trarne le necessarie conseguenze. Il perdurante dovere di controllo in capo ai medesimi può precisarsi come obbligo di informazione attiva e passiva, nonché di conseguente attivazione, al fine di scongiurare le condotte dei delegati da cui possa derivare danno alla società. In tal senso, permane l’obbligo di attivarsi, qualora a conoscenza di fatti pregiudizievoli, per impedire il compimento o eliminare o attenuare le conseguenze dannose; rispondendo in caso di condotta inerte e di verificarsi del fatto pregiudizievole antidoveroso altrui a titolo di colpa.

Con riferimento ai membri del Collegio sindacale, si osserva che l’art. 2407 c.c. impone ai sindaci l’adempimento dei loro doveri con la professionalità e la diligenza richieste dalla natura dell’incarico e ne prevede la responsabilità solidale con gli amministratori per i fatti o le omissioni di questi quando il danno non si sarebbe prodotto se i sindaci avessero vigilato in conformità agli obblighi della loro carica. I doveri di controllo imposti ai sindaci ex artt. 2403 c.c. e ss. si estendono a tutta l’attività sociale, a tutela non solo dell’interesse dei soci, ma anche di quello dei creditori sociali: tali doveri non riguardano soltanto il controllo meramente formale sulla documentazione messa a disposizione dagli amministratori ma si estendono all’acquisizione di informazioni pregnanti sull’andamento generale dell’attività sociale così come su specifiche operazioni.

La responsabilità “concorrente” dei sindaci ha come presupposto di fatto l’inadempimento degli amministratori: ove l’organo gestorio abbia perpetrato un illecito, i componenti del collegio possono essere ritenuti solidalmente responsabili ove, attraverso il loro colpevole inadempimento, abbiano cooperato alla produzione dell’evento dannoso. Si tratta di una forma di responsabilità diretta per fatto proprio ricollegabile ad un comportamento commissivo od omissivo (doloso o colposo) dei sindaci. Per configurare la responsabilità dei membri del collegio sindacale per omessa vigilanza, non è necessaria la prova che gli stessi conoscessero in concreto l’attività illecita svolta dall’organo amministrativo, essendo per contro sufficiente la rappresentabilità ovvero la conoscenza potenziale di tali illeciti. In tal senso, il dovere di sorveglianza – posto a garanzia dei soci e dei creditori ed a tutela di una finalità preventiva (evitare evento o danno) o mitigatoria (ridurre le conseguenze) delle condotte illegittime gestorie – si concretizza nell’obbligo di: i. vigilare, non solo in funzione preventiva rispetto ad ipotetici atti di abuso di gestione da parte degli amministratori, ma anche in funzione del controllo di un corretto operato della società; ii. esercitare, ove necessario, gli ampi poteri di cui dispone il collegio sindacale di fronte alle iniziative anomale da parte dell’organo amministrativo (il cui mancato esercizio determina il concorso dei sindaci nell’illecito civile commesso dagli amministratori).

Il potere di controllo dei sindaci non si esplica soltanto sulla base delle informazioni offerte dagli amministratori, ma anche attraverso i poteri di indagine loro attribuiti, con la conseguenza che l’obbligo di vigilanza che la legge impone ai sindaci si concretizza in un monitoraggio concreto e costante della gestione e, pertanto, i Sindaci: i. in presenza di informazioni insufficienti o lacunose da parte degli amministratori devono attivarsi in proprio per acquisire gli elementi mancanti; ii. devono svolgere autonomamente ispezioni e controlli e chiedere al consiglio di amministrazione precisazioni e chiarimenti in relazione alle operazioni sociali, non limitandosi a ricevere passivamente le informazioni trasmesse ma assumendo con un ruolo attivo di ricerca dei necessari elementi di valutazione ed esercitando in modo tempestivo il potere-dovere ispettivo.

I poteri-doveri di controllo attribuiti ai sindaci non si esauriscono nella mera verifica contabile della documentazione messa a disposizione dagli amministratori ma, pur non investendo in forma diretta le scelte imprenditoriali, si estendono al contenuto della gestione sociale, a tutela non solo dell’interesse dei soci, ma anche di quello concorrente dei creditori sociali. Ricorre il nesso causale tra la condotta inerte antidoverosa dei sindaci di società e l’illecito perpetrato dagli amministratori ai fini della responsabilità dei primi – secondo la probabilità e non necessariamente la certezza causale – se, con ragionamento controfattuale ipotetico, l’attivazione lo avrebbe ragionevolmente evitato, tenuto conto di tutta la possibile gamma di iniziative che il sindaco può assumere, esercitando i poteri-doveri della carica (quali la richiesta di informazioni o di ispezione ex art. 2403-bis c.c., la segnalazione all’assemblea delle irregolarità riscontrate, i solleciti alla revoca della deliberazione illegittima, l’impugnazione della deliberazione viziata ex artt. 2377 ss. c.c., la convocazione dell’assemblea ai sensi dell’art. 2406 c.c., il ricorso al tribunale per la riduzione del capitale per perdite ex art. 2446-2447 c.c., il ricorso al tribunale per la nomina dei liquidatori ex art. 2487 c.c., la denunzia al tribunale ex art. 2409 c.c., ed ogni altra attività possibile ed utile). Ove i sindaci abbiano mantenuto un comportamento inerte, non vigilando adeguatamente sulla condotta illecita gestoria contraria alla corretta gestione dell’impresa, non è sufficiente ad esonerarli da responsabilità la dedotta circostanza di essere stati tenuti all’oscuro dagli amministratori o di avere essi assunto la carica dopo l’effettiva realizzazione di alcuni dei fatti dannosi, allorché, assunto l’incarico, fosse da essi esigibile lo sforzo diligente di verificare la situazione e di porvi rimedio, onde l’attivazione conformemente ai doveri della carica avrebbe potuto permettere di scoprire tali fatti e di reagire ad essi, prevenendo danni ulteriori.

Le dimissioni presentate non esonerano il sindaco da responsabilità, in quanto non integrano adeguata vigilanza sullo svolgimento dell’attività sociale, per la pregnanza degli obblighi assunti proprio nell’ambito della vigilanza sull’operato altrui e perché la diligenza impone, piuttosto, un comportamento alternativo, allora le dimissioni diventando anzi esemplari della condotta colposa tenuta dal sindaco, rimasto indifferente ed inerte nel rilevare una situazione di reiterata illegalità.

La ripetizione di indebito ex art. 2033 c.c. presuppone l’avvenuta esecuzione di un pagamento non dovuto per inesistenza di un rapporto obbligatorio, il che si verifica o quando il solvens erroneamente ritiene l’esistenza di un’obbligazione cui è vincolato od in ipotesi di nullità, annullamento, risoluzione o rescissione del negozio (qualunque esso sia) che fu elemento genetico del rapporto obbligatorio. La ripetizione di indebito ex art. 2036 c.c. presuppone l’avvenuta esecuzione di un pagamento non dovuto dal solvens, essendo altro il soggetto passivo del rapporto obbligatorio in realtà esistente.

Se il pagamento effettuato va direttamente collegato sotto il profilo eziologico ad un atto illecito dell’accipiens (come deduce parte attrice che chiede accertarsi la illegittimità dei prelevamenti dal conto corrente della società operati dall’ex amministratore), è l’atto illecito in sé che si pone quale unica genesi dell’esborso sostenuto dal solvens, esborso che, quale ingiusta diminuzione patrimoniale è da qualificare come danno risarcibile a titolo di responsabilità contrattuale o extracontrattuale a seconda della configurazione che la parte danneggiata voglia dare della responsabilità in base alla fonte delle obbligazioni (contratto di amministrazione o neminem laedere). Invero, se un diritto può eventualmente vantare la società è solo a titolo di risarcimento danni per responsabilità sociale da azionare verso il suo ex amministratore, che “in occasione” della sua carica ha prelevato somme destinate a sue personali.

L’azione di arricchimento ex art. 2041 c.c. ha natura residuale e non è esperibile quando sussiste nel sistema un rimedio tipico, nel caso di specie l’azione di responsabilità sociale ex art. 2476, comma 3, c.c.. L’eventuale intervenuta prescrizione della azione tipica ex art. 2476, comma, 3 c.c. non consente di considerare ammissibile la domanda ex art. 2041 c.c. posto che “l’azione generale di arricchimento non è proponibile quando il danneggiato avrebbe potuto esercitare un’azione tipica e questa si è prescritta” (Cass. 30614/2018).

Nei “versamenti in conto futuro aumento di capitale” l’acquisizione patrimoniale da parte della società è risolutivamente condizionata alla mancata deliberazione e/o esecuzione di un aumento nominale del capitale sociale.

Se non è espressamente stabilito un termine entro cui l’aumento di capitale deve aver luogo, le somme versate dal socio restano nella piena disponibilità della società, essendo il riferimento al futuro aumento di capitale funzionale soltanto a ribadire la possibilità che la società imputi in tal senso la relativa riserva, fermo il diritto del socio di chiedere al giudice la fissazione di un termine entro il quale la società è tenuta a convocare l’assemblea per deliberare in ordine all’ipotizzato aumento nominale del capitale, in applicazione analogica dell’art. 1183 c.c.

Qualora l’aumento non venga deliberato dall’assemblea entro la scadenza del termine espressamente pattuito dalle parti o di quello stabilito dal giudice ex art. 1183 c.c., il socio ha diritto alla restituzione della somma versata: non perché si è trattato di un mutuo, ma per essere successivamente venuta meno la giustificazione causale dell’attribuzione patrimoniale da lui eseguita in favore della società, quindi secondo la disciplina della ripetizione dell’indebito, stante l’efficacia retroattiva dell’avveramento della condizione.

In assenza di una delibera di aumento di capitale, colui che ha eseguito il versamento non ha mai acquisito la qualità di socio e, pertanto, non gli è applicabile la disciplina sulla mancata esecuzione dei conferimenti prevista dall’art. 2466 c.c., la quale riguarda esclusivamente le partecipazioni già emesse a fronte dell’avvenuta sottoscrizione dell’atto costitutivo o di un successivo aumento di capitale.

Il creditore che agisce per la risoluzione o per l’adempimento del contratto può limitarsi a fornire la prova della fonte negoziale o legale del suo diritto e, se previsto, del termine di scadenza, e ad allegare l’inadempimento della controparte, spettando al debitore convenuto provare il fatto estintivo, modificativo o impeditivo del diritto.

Il danno subito dal venditore in caso d’inadempimento del compratore sotto il profilo del lucro cessante consiste nel pregiudizio connesso alla mancata disponibilità del bene, cioè nel reddito che l’alienante avrebbe potuto ricavare ove il bene fosse rimasto nella sua disponibilità.

L’azione di responsabilità contemplata dall’art. 2476 comma 7 (di natura extracontrattuale in quanto applicazione dell’art. 2043 c.c.) presuppone l’esistenza di un danno subito dal singolo socio direttamente, e non come mero riflesso del danno sociale di cui solo la Società direttamente o per via surrogatoria del socio ex art 2476 co 3 c.c. può chiedere il risarcimento all’amministratore. In particolare la mancata percezione di utili costituisce danno diretto del socio solo in ipotesi (i) di utili effettivamente conseguiti dalla società e (ii) di cui si sia deliberata la distribuzione al socio; qualora, invece, si è dedotto che gli utili non sono stati conseguiti dalla società a causa della condotta dannosa dell’amministratore, il danno lamentato dal socio non è un danno diretto.

Una volta dedotto che i pagamenti eseguiti dalla società convenuta in favore della società attrice per la restituzione dell’indebito versamento a titolo di deposito cauzionale da quest’ultima effettuato, sono compatibili con l’estinzione del debito, grava sul creditore l’onere di provare la loro imputazione a debito diverso, anche mediante l’analisi della specifica causale degli stessi.

Nell’ipotesi di estinzione dell’obbligazione pecuniaria per effetto dell’adempimento spontaneo del terzo, secondo la previsione dell’art. 1180 c.c., il pagamento resta riferibile a quest’ultimo, al quale soltanto, pertanto, spetta l’azione di ripetizione dell’indebito oggettivo, secondo il principio per cui è chi esegue il pagamento non dovuto a poterne richiedere la restituzione.

Ottenuta, con sentenza passata in giudicato sostanziale, la condanna di un debitore al pagamento del valore monetario in cui è convertita la prestazione originariamente dovuta (consistente in un facere), non è dato iniziare altro processo per domandare il risarcimento pe il (passato) mancato adempimento. Difatti, in tema di inadempimento contrattuale, il risarcimento ha una natura sostitutiva della prestazione mancata. Il giudicato sostanziale, di cui all’art. 2909 c.c., è da intendersi quale accertamento definitivo e incontrovertibile del diritto fatto valere con la domanda giudiziale, il quale esplica il c.d. effetto negativo-preclusivo di ne bis in idem, che impedisce ogni tentativo di superare l’accertamento ivi contenuto. Per esperire (proficuamente) azione di regresso ex articolo 1299 c.c., è imprescindibile provare che il co-obbligato abbia provveduto all’adempimento dell’obbligazione solidale nei confronti del creditore. Analogamente, per esperire (proficuamente) azione di ripetizione dell’indebito ex art. 2033 c.c., è imprescindibile provare il difetto di causa, i.e. la circostanza che rende il pagamento in questione non dovuto, e dunque un arricchimento indebito per colui il quale lo abbia ricevuto.

La consegna dell’assegno bancario non determina l’estinzione del debito, che si perfeziona soltanto nel momento dell’effettiva riscossione della somma portata dal relativo titolo, la cui consegna deve considerarsi dunque effettuata, salva diversa volontà delle parti, “pro solvendo”: tale considerazione vale a fortiori per le matrici degli assegni che, costituendo una mera annotazione da parte del debitore, in assenza dei rispettivi titoli e della prova del loro effettivo incasso, non hanno alcuna rilevanza ai fini della prova del pagamento.

Il rilascio di procura speciale irrevocabile non è di per sé idoneo ad integrare la stipula di un contratto di mandato, risolvendosi (i) la prima in un atto unilaterale avente ad oggetto il conferimento ad un terzo del potere di compiere un atto giuridico in nome e per conto di un altro soggetto e (ii) il secondo in un contratto in forza del quale una parte assume l’obbligo di compiere uno o più atti giuridici nell’interesse dell’altra [nel caso di specie, in favore dell’attore era stata rilasciata procura a vendere una quota di s.r.l. (anche a se stesso, con espressa autorizzazione del rappresentato ex art. 1395 c.c.): avendo successivamente il rappresentato trasferito detta quota in favore di un terzo, l’attore aveva domandato la risoluzione per inadempimento del contratto di mandato e il risarcimento del danno, entrambe rigettate dal Collegio sul rilievo dell’insussistenza del mandato].

Il mandato conferito anche nell’interesse del mandatario ex art. 1723, co. 2 c.c. (c.d. mandato in rem propriam), ancorchè revocabile solo per giusta causa, non priva il mandante del potere di disporre dei propri diritti sul bene oggetto del mandato né lo esonera dai correlativi obblighi.

Il conferimento di una procura speciale a vendere un bene, ancorché in favore dello stesso rappresentante, non è idoneo a far sorgere in capo al rappresentato alcuna obbligazione di vendere il bene, essendo piuttosto rimessa al rappresentante la facoltà di avvalersi del potere all’uopo conferitogli con la procura.

La circostanza che una parte del prezzo oggetto di un contratto di compravendita di una quota venga corrisposta dall’acquirente direttamente in favore della società, piuttosto che del socio venditore, non fa venir meno la giustificazione causale del pagamento, allorquando risulti plausibile che il venditore intendesse destinare una parte del prezzo alla società, per far fronte alla crisi di liquidità in cui quest’ultima versava.

La qualifica di amministratore di fatto implica l’esercizio continuativo e significativo dei poteri tipici inerenti alla funzione di amministrazione: il soggetto deve aver esercitato, in modo non episodico o occasionale, ma continuativo e sistematico, un’attività di gestione (non meramente esecutiva) della società, attraverso precise condotte aventi rilevanza esterna e tali da ingenerare nei terzi il convincimento che egli sia il gestore della società.

La prova della posizione di amministratore di fatto implica l’accertamento di una serie di indici sintomatici dell’inserimento organico del soggetto con funzioni direttive, in qualsiasi fase della sequenza organizzativa, produttiva o commerciale dell’attività della società ovvero in un qualunque settore gestionale di detta attività, sia esso aziendale, produttivo, amministrativo, contrattuale o disciplinare.

Ai fini della ripetizione dell’indebito oggettivo, non è necessario che il solvens versi in errore circa l’esistenza dell’obbligazione, posto che – diversamente dall’indebito soggettivo ex latere debitoris, in cui l’errore scusabile è previsto dalla legge come condizione della ripetibilità del pagamento, ricorrendo l’esigenza di tutelare l’affidamento dell’accipiens, che riceve ciò che gli spetta, sia pure da un soggetto diverso dal vero debitore – nell’ipotesi di cui all’art. 2033 c.c. non vi è affidamento da tutelare, in quanto l’accipiens non ha alcun diritto di conseguire, né dal solvens né da altri, la prestazione ricevuta, rilevando il suo stato di buona o mala fede al solo fine della decorrenza degli interessi.

Gli interessi contemplati dall’art. 2033 c.c. hanno funzione compensativa e, costituendo oggetto di un’obbligazione autonoma (ancorché accessoria rispetto all’obbligazione restitutoria principale), in forza del principio della domanda devono essere puntualmente richiesti da chi abbia effettuato il pagamento indebito, non potendo altrimenti esserne pronunciata la corresponsione.