La natura della responsabilità del liquidatore nei confronti del creditore rimasto insoddisfatto ex art. 2495 c.c. è di natura tipicamente extracontrattuale, con la conseguenza che il creditore che agisce in giudizio ha l’onere di provare: i) l’esistenza del credito; ii) l’inadempimento di esso da parte della società; iii) la condotta dolosa o colposa del liquidatore che si sostanzia nel mancato adempimento, con la diligenza richiesta dalla natura dell’incarico, dei doveri legali e statutari; iv) il nesso di causalità tra tale condotta e il mancato soddisfacimento del credito.

Qualora, a seguito di più operazione straordinarie tra loro connesse, la società debitrice abbia ridotto la propria integrità patrimoniale, il terzo creditore ha il diritto di ottenere il risarcimento del danno patito tanto dai soci che abbiano contribuito alla realizzazione delle operazioni per il tramite del voto favorevole espresso in assemblea, quanto dai soci-amministratori che, pur avendo espresso voto contrario alle operazioni in sede assembleare, abbiano tuttavia sottoposto all’assemblea l’approvazione delle operazioni in questione.

Il contratto sociale di cui all’art. 2247 c.c. è un contratto di natura associativa, caratterizzato dalla comunione di scopo e soggetto alla più generale disciplina codicistica in materia di obbligazioni e contratti, salvo laddove il legislatore abbia dettato una disciplina speciale, di carattere derogatorio, volta a regolare taluni aspetti più specifici del rapporto societario (come, ad esempio, in punto di domanda di risoluzione del contratto).  Al contratto di società si applica l’ordinaria disciplina in tema di adempimento, il quale deve essere perciò valutato alla stregua del parametro della diligenza di cui all’art. 1176 c.c.  In particolare, con la conclusione del contratto di società nascono, in capo al socio e nei confronti della controparte contrattuale, una serie di obblighi di fedeltà, lealtà, ma soprattutto, di diligenza e correttezza inerenti alla natura fiduciaria del rapporto societario.

Costituiscono gravi inadempienze al contratto sociale e, pertanto, fonte di responsabilità ex art. 1218 c.c., sia le condotte del socio che risultano idonee ad impedire il raggiungimento dello scopo sociale, sia quelle che abbiano inciso negativamente sulla situazione della società, tanto da rendere anche solo meno agevole il conseguimento delle finalità sociali.  Ad esempio, costituiscono gravi inadempimenti l’omissione di ogni collaborazione nella conduzione dell’esercizio sociale, il compimento di atti ostruzionistici alla normale gestione societaria e il porre in essere atti di concorrenza sleale nei confronti della società.

Il comportamento del socio che ponga in essere atti di concorrenza sleale e storno di dipendenti, oltre a costituire grave inadempimento al contratto sociale (e, quindi, assumere rilevanza sotto il profilo contrattuale), integra anche gli estremi, oggettivi e soggettivi, della responsabilità extracontrattuale, sia per violazione del generale principio del neminem laedere, sia a titolo di concorrenza sleale di cui all’art. 2598, nn. 2 e 3, c.c.

Le regole speciali dettate dal codice civile in materia di contratto di società precludono la possibilità di pronunciare, con riguardo a tale tipologia contrattuale, la risoluzione di cui agli artt. 1453 ss. c.c. in quanto le norme sull’esclusione del socio per gravi inadempienze, di cui agli artt. 2286 e 2287 c.c., hanno carattere speciale e sostitutivo del rimedio della risoluzione per inadempimento previsto dagli artt. 1453 ss. c.c., inapplicabile al contratto di società per essere quest’ultimo caratterizzato non già dalla corrispettività delle prestazioni dei soci, bensì dalla comunione di scopo. Pertanto, in caso di inadempimento del socio al contratto sociale, il rimedio tipico è quello della esclusione del socio inadempiente.

Nei contratti consociativi, quali quello di società, caratterizzati non dalla biunivocità dei rapporti e dalla corrispettività delle prestazioni, bensì dalla circolarità dei rapporti e dalla destinazione delle prestazioni al perseguimento dello scopo comune, non risultano utilizzabili i rimedi generali dettati in tema di inadempimento contrattuale (in particolare, risoluzione del contratto ed exceptio inadimpleti contractus) ma solo i diversi rimedi del recesso e dell’esclusione dei soci.

E’ competente la Sezione Specializzata in Materia di Imprese nel caso di controversia avente ad oggetto la responsabilità extracontrattuale di una società quando sussistano elementi di connessione c.d. forte, di natura oggettiva e soggettiva, con la causa di responsabilità dell’amministratore per atti di mala gestio, se la decisione in merito alla responsabilità extracontrattuale della società implica necessariamente il vaglio, quantomeno incidentale, della responsabilità dell’amministratore.

La natura non ambulatoria del diritto di opzione (avente effetto obbligatorio solo tra le parti) impedisce di ritenere che il diritto potestativo dell’oblato sul bene opzionato (partecipazioni azionarie) si trasferisca, nel caso in cui il bene opzionato sia soggetto ad un’operazione societaria di fusione ovvero di cessione, sulle azioni dell’incorporante o della cessionaria, salvo che le parti non abbiano previsto nel contratto di opzione una clausola di sostituzione automatica dell’oggetto del diritto di opzione all’occorrere di determinate operazioni societarie.

Si può prescindere dalla formale comunicazione all’oblato utile per l’esercizio del diritto di opzione nel caso in cui l’oblato ricopra una carica gestoria nel consiglio di amministrazione della società le cui azioni sono oggetto di opzione, ma non nel caso in cui l’oblato ricopra la posizione di dirigente (anche se apicale) della società.

L’attività di revisione è preordinata a svolgere un controllo in relazione alla regolarità formale e sostanziale delle operazioni contabili effettuate sui fatti di gestione e sul bilancio da parte della società revisionata, rilasciandone all’esito la relativa attestazione. Tale attività è, dunque, costituita da un complesso di verifiche allo scopo di esprimere un giudizio indipendente e veritiero sull’attendibilità della documentazione contabile e di bilancio del soggetto oggetto di verifica. Tale opera è volta, in esecuzione di un rapporto di carattere privatistico, a realizzare l’interesse pubblico della protezione dei mercati. L’attività di revisione è delineata dall’art. 14 del d.lgs. n. 39/2010, che ne regolamenta gli obblighi, tra i quali rientra la verifica, strumentale alla prestazione principale del revisore, della regolare tenuta della contabilità della società soggetta a revisione, nonché la corretta rilevazione dei fatti di gestione nelle scritture contabile. Comporta verso i singoli risparmiatori ed investitori responsabilità di natura extracontrattuale ex art. 2043 e 2409-sexies c.c., essendo ricompresa nell’alveo della responsabilità da informazione non corretta sul mercato, rispondendo ad una necessità di controllo avvertita dall’intera società attraverso la tutela dell’ordinata conduzione del mercato.

Il soggetto che si ritiene danneggiato dalla condotta del revisore deve allegare di essersi determinato a non effettuare il disinvestimento a ciò indotto dalla relazione del revisore che ha espresso parere favorevole di bilanci non veritieri e da altre informazioni fuorvianti veicolate prima della decisione di non smobilitare il proprio pacchetto azionario. La vittima è tenuta a provare la specificità di tali circostanze, nonché l’idoneità di esse a trarlo in inganno; in particolare, il riferimento all’incidenza diretta del danno sul patrimonio del terzo danneggiato, quale tratto distintivo della responsabilità ex art 2395 c.c., importa un esame rigoroso del nesso di causale, secondo un principio di causalità ancorato al criterio del più probabile che non. Chi si duole dei dati contabili e di bilancio in quanto confortati dal revisore è tenuto ad allegare e, poi, a dimostrare anche l’idoneità dei medesimi a trarre in inganno la sua fiducia. Sono dunque elementi della fattispecie di responsabilità civile del revisore verso i terzi: (i) l’inadempienza degli obblighi propri del revisore legale; (ii) l’esistenza del danno; (iii) il nesso causa-effetto tra quest’ultimo e il presunto comportamento illecito del professionista incaricato.

Nel caso di perdita di chance, il nesso causale che deve essere dimostrato dall’attore è ipotetico, giacché è di natura ipotetica il nesso che si predica tra l’assenza dell’illecito (che invece si è verificato) e la esistenza della chance (che invece è venuta meno o non si è verificata); il giudice è tenuto quindi a formulare una prognosi postuma, ricostruendo la situazione ipotetica che si sarebbe verificata in assenza dell’illecito. Il soggetto che si dichiara vittima dell’illecito deve quindi provare, da una parte, l’esistenza reale di una chance e, dall’altra, che tale chance sia venuta meno per effetto diretto del comportamento illecito, seppure utilizzando il criterio civilistico della c.d. probabilità prevalente.

Seppure l’esercizio dell’azione di responsabilità sociale e dell’azione di responsabilità dei creditori ex art. 2394 c.c. sia riservato al Curatore una volta che sia stato dichiarato il fallimento dell’ente, la legittimazione all’azione di responsabilità ex art. 2395 c.c. (nonché ex art. 2476, comma 7 c.c.) permane comunque in capo al singolo creditore il quale lamenti il pregiudizio derivato non al patrimonio sociale in quanto tale ovvero alla massa dei creditori ma direttamente al proprio patrimonio da condotte illecite degli amministratori, in applicazione della previsione generale ex art. 2043 c.c. e, dunque, azionabile direttamente dal danneggiato. Tale azione ha natura extracontrattuale e, pertanto, è onere della parte attrice fornire la prova che i danni subiti nella propria sfera individuale siano conseguenza immediata e diretta del comportamento doloso o colposo dell’amministratore.

Ai sensi dell’art. 15 d. lgs. 39/2010, i revisori legali e la società di revisione legale rispondono, in solido tra loro e con gli amministratori, nei confronti della società, dei suoi soci e dei terzi per i danni derivanti dall’inadempimento dei loro doveri. L’attività di revisione è preordinata a svolgere un controllo in relazione alla regolarità formale e sostanziale delle operazioni contabili effettuate sui fatti di gestione e sul bilancio da parte della società revisionata, rilasciandone all’esito la relativa attestazione. Dunque, la sua attività è costituita da un complesso di verifiche allo scopo di esprimere un giudizio indipendente e veritiero sull’attendibilità della documentazione contabile e di bilancio del soggetto oggetto di verifica. Tale opera è volta, in esecuzione di un rapporto di carattere privatistico, a realizzare l’interesse pubblico della protezione dei mercati. L’attività dei revisori è delineata all’art. 14 d.lgs. n. 39/2010, che ne regolamenta gli obblighi, tra i quali rientra la verifica, strumentale alla prestazione principale del revisore, della regolare tenuta della contabilità della società soggetta a revisione, nonché la corretta rilevazione dei fatti di gestione nelle scritture contabile. Tale attività comporta verso i singoli risparmiatori e investitori responsabilità di natura extracontrattuale ex art. 2043 c.c. e 2409 sexies c.c., essendo ricompresa nell’alveo della responsabilità da informazione non corretta sul mercato, rispondendo ad una necessità di controllo avvertita dall’intera società attraverso la tutela dell’ordinata conduzione del mercato.

Colui che agisce in giudizio contro i revisori, deve fornire la prova: (i) dell’inadempimento ai loro doveri attraverso la violazione delle regole tecniche e dei principi internazionali di revisione oltre che delle comuni regole di diligenza e prudenza nell’accertamento della corrispondenza alla realtà della rappresentazione contabile dei fatti di gestione contenuta nelle scritture contabili e trasfusa nei bilanci; (ii) del pregiudizio economico arrecato alla sfera giuridica del terzo o del socio, dal conseguente mancato rilievo della discrepanza tra la situazione patrimoniale, economica e finanziaria reale della società e quella rappresentata nei bilanci attestati senza rilievo; (iii) del nesso causale tra la condotta illecita ed il pregiudizio economico, in modo tale che quest’ultimo costituisca, ai sensi dell’art. 1223 c.c., conseguenza immediata e diretta dell’inadempimento da parte dei revisori ai loro doveri.

Ai sensi dell’art. 15, co. 3, d.lgs.39/2010 l’azione di risarcimento nei confronti dei revisori si prescrive nel termine di cinque anni dalla data della relazione di revisione sul bilancio d’esercizio o consolidato emessa al termine dell’attività di revisione cui si riferisce l’azione di risarcimento. La disciplina di derivazione comunitaria (Direttiva 43/06 e Racc CE 5-6-2008) è il risultato di una scelta del legislatore di equilibrio tra l’esigenza di garantire al danneggiato la possibilità di agire per il pieno ristoro del suo pregiudizio e quella di contenere l’eccessiva esposizione del revisore per troppo lungo ed incerto tempo. Il legislatore, dunque, al fine del raggiungimento degli obiettivi delle direttive comunitarie e seguendo le raccomandazioni in materia da parte della Commissione Europea, ha deciso, da un lato, di lasciare in capo ai revisori la responsabilità senza limiti e in solido con gli amministratori; dall’altro, di rendere tuttavia certo il dies a quo della prescrizione, individuato a partire dalla data della relazione di revisione sul bilancio d’esercizio o consolidato emessa al termine dell’attività di revisione cui si riferisce l’azione di risarcimento. Tale scelta, coerente con gli obiettivi della legislazione comunitaria, non appare irragionevole né eccessivamente limitativa dei diritti dei danneggiati. La specificità della materia del controllo esterno da parte del revisore giustifica la scelta del legislatore di discostarsi dal principio generale ex art 2935 c.c. che vuole che la prescrizione decorra da quando il diritto può esser fatto valere mantenendo, da un lato, la totale responsabilità del revisore in solido con gli organi sociali della società soggetta a revisione (amministratori) predisponendo tuttavia un limite di esposizione temporale che garantisca al revisore di non rimanere esposto sostanzialmente per un periodo di tempo indefinito al rischio di chiamate in corresponsabilità nei confronti di soggetti la cui individuazione ex ante è praticamente impossibile. Ciò al fine di permettere ai revisori, nell’ambito di quel contemperamento con gli interessi degli investitori, di avere contezza certa di quali possano essere i periodi contestabili nonché di sapere ex post nei confronti di quali soggetti la responsabilità solidale possa permanere. L’inadempimento imputabile ai revisori riguarda l’esercizio negligente dell’attività di revisione di ogni singolo bilancio dove il pregiudizio informativo è istantaneo e si verifica con la pubblicazione del bilancio non veritiero corredato del parere del revisore; l’eventuale differimento della manifestazione all’esterno della lesione al bene giuridico tutelato costituisce un ostacolo di mero fatto, non derivante da cause giuridiche che ostacolino l’esercizio del diritto le sole che, nell’ambito dei principi generali, cui però fa eccezione la disciplina speciale ex d.lgs. 39/2010, possono impedire la decorrenza del termine di prescrizione.

Ai fini del vaglio della competenza ex art. 45 c.p.c. (cd. competenza funzionale), non rileva la sezione (ordinaria o di impresa) alla quale appartiene il giudicante, che attiene alla mera ripartizione degli affari interni all’ufficio giudiziario (nella specie, ritiene il Tribunale che non assuma alcun rilievo la circostanza che il decreto ingiuntivo oggetto di opposizione sia stato adottato o meno da un giudice appartenente alla sezione specializzata).