L’azione ex art. 2394 c.c. e l’azione ex art. 2476, co. 6 c.c. pongono in capo agli amministratori una specifica obbligazione anche verso i creditori sociali finalizzata alla conservazione della garanzia patrimoniale della società ex art. 2740 c.c. L’azione è diretta, autonoma e genera in capo all’amministratore una responsabilità assimilabile a quella contrattuale in quanto fondata sullo specifico rapporto stabilito dalla legge tra i doveri degli amministratori e il diritto dei creditori sociali.

L’art. 2394-bis c.c. stabilisce, esprimendo un principio generale che vale anche per la parallela azione ex art. 2476, co. 6 c.c., che in caso di fallimento della società debitrice l’azione di responsabilità nei confronti dell’amministratore spetta al curatore. Si tratta di legittimazione del curatore attribuita ex lege, posto che l’azione non è di quelle di cui era titolare la società e nelle quali invece subentra ex art. 43 l.fall. il curatore, ed esclusiva, tanto da privarne i creditori sociali, fino a che pende la procedura concorsuale e ciò anche se la curatela resta inattiva. L’art. 2394-bis c.c. assegna all’azione una finalità recuperatoria del patrimonio della fallita nell’interesse indistinto di tutti i creditori che ne consente la qualificazione come azione della massa, a tutela della par condicio creditorum.

Nell’illecito proprio dell’amministratore descritto dall’art. 2394 c.c. può concorrere anche il terzo che amministratore non sia. Poiché il danno al creditore è derivativo del danno al patrimonio della società, il curatore è legittimato verso il terzo, concorrente nell’illecito con l’amministratore, ex art. 43 l.fall. come successore del fallito nell’azione risarcitoria ex art. 2043 c.c. In caso di intervenuto fallimento al terzo e al creditore sociale residua la legittimazione all’azione ex art. 2476, co. 7 c.c. ed ex art. 2043 c.c. verso il terzo per il risarcimento dei danni che devono però porsi come direttamente cagionati al loro patrimonio dalla condotta di mala gestio dell’amministratore ed eventualmente di terzi concorrenti.

L’incompletezza del procedimento informativo derivante dal mancato deposito della bozza di bilancio e dei documenti integrativi, così come prescritto dall’art. 2429, terzo comma, c.c., costituisce un vizio che rende annullabile la delibera di approvazione del bilancio medesimo. Pur volendo aderire all’orientamento giurisprudenziale che parifica il deposito dei documenti richiesti dalla legge al loro invio a mezzo email, se l’amministratore unico ha inviato ai soci esclusivamente lo stato patrimoniale ed il conto economico, senza la nota integrativa, gli stessi non possono ritenersi adeguatamente informati ai fini della deliberazione da adottare, costituendo la stessa parte integrante del bilancio ai sensi dell’art. 2423 c.c.

La banca che abbia concesso finanziamento in mancanza dei requisiti di continuità aziendale presso la società finanziata, omettendo di effettuare un’attività istruttoria preliminare alla concessione del finanziamento (consistente nell’acquisizione di tutta la documentazione necessaria ad effettuare un’adeguata valutazione del merito creditizio, sia sotto il profilo patrimoniale che reddituale) viene meno al generale obbligo di diligenza imposto dall’art. 5 TUB che prevede che “la Banca deve seguire i principi di sana e prudente gestione valutando il merito di credito in base ad informazioni adeguate”, nonché viola le regole di comportamento dettate dalla Banca d’Italia nelle Istruzione di vigilanza per gli enti creditizi (cfr. Circolare n. 229 del 21.04.1999 e successivi aggiornamenti). Tale violazione rende illegittima la concessione di credito e costituisce un comportamento gravemente colposo per la banca. Qualora tale comportamento, per l’entità del credito irregolarmente concesso, abbia concretamente agevolato gli amministratori della società, di fatto e di diritto, nella prosecuzione dell’attività d’impresa, malgrado il verificarsi di una causa di scioglimento, assicurando loro la liquidità necessaria e mostrando all’esterno la società finanziata come solvibile, comporta la corresponsabilità dell’ente creditizio con gli amministratori nell’aggravamento del dissesto della società ai sensi dell’art. 2055 c.c. Tale principio vale anche quando la liquidità fornita dall’istituto di credito sia utilizzata non per il pagamento dei debiti sociali bensì per il finanziamento di altre società del medesimo gruppo.

Quanto al diritto di regresso, in presenza di condotte distrattive da parte degli amministratori, il terzo finanziatore, nel consentire colpevolmente la prosecuzione dell’attività di impresa, è responsabile dell’aggravamento del dissesto nei confronti dei terzi, ma nei rapporti interni ha diritto di regresso verso gli amministratori convenuti. Invece, per la parte di danno ascrivibile anche alla banca, ai fini del regresso interno fra condebitori, per la presunzione di eguale corresponsabilità di cui all’art. 2055 co. 2 c.c., la stessa risponde in misura pari agli altri convenuti.

Ai fini della valida costituzione in mora idonea ad interrompere la prescrizione del diritto al risarcimento del danno nei confronti dei membri degli organi sociali, non è necessaria l’individuazione degli specifici addebiti né la distinzione tra le posizioni dei diversi amministratori e sindaci, ma è sufficiente, oltre alla chiara indicazione del soggetto obbligato, l’esplicitazione di una pretesa e l’intimazione o la richiesta scritta di adempimento, idonea a manifestare l’inequivocabile volontà del titolare del credito di far valere il proprio diritto.

La parte appellante che intenda censurare l’interpretazione fornita dal primo giudice ai documenti prodotti dalla parte vittoriosa, laddove quest’ultima non si sia costituita in appello e tali documenti non siano stati perciò acquisiti nel relativo giudizio mediante la produzione del fascicolo di parte, ha l’onere di produrli, estraendone copia ai sensi dell’art. 76 disp. att. c.p.c.; in caso contrario, il giudice di secondo grado non può esaminarli e, di conseguenza, gli è preclusa la verifica della fondatezza dei motivi d’appello connessi alla valutazione di quei documenti.

Risulta viziata da ultrapetizione la sentenza di primo grado che abbia condannato un amministratore al risarcimento dell’intero danno, in solido con gli altri membri degli organi sociali convenuti, senza al contempo limitarne la responsabilità all’importo indicato dall’attore stesso nell’atto di citazione, quale ammontare del danno imputabile a quell’amministratore.

L’art. 158 l.d.a. rappresenta, secondo dominante orientamento giurisprudenziale, una specificazione dell’art. 2043 c.c., con conseguente applicazione delle medesime regole probatorie previste in materia di responsabilità extracontrattuale e, in particolare, la dimostrazione della sussistenza dei presupposti soggettivi del diritto d’autore stesso, ossia della presenza di una situazione soggettiva protetta in base alla legge sul diritto d’autore, del fatto illecito, del danno conseguenza e del nesso di causalità.

Sebbene la giurisprudenza talvolta reputi sufficiente una prova per presunzioni della sussistenza degli elementi integranti l’illecito in questione, giungendo anche a configurare un danno in re ipsa ogni qualvolta sia violato il diritto d’autore, in ogni caso, è indispensabile la prova certa del fatto illecito generatore del danno, il cui onus (probandi appunto) incombe evidentemente sul danneggiato.

E’ inammissibile l’istanza di esibizione documentale dei libri contabili avanzata dall’attrice ai sensi dell’art. 210 c.p.c., in quanto, in difetto di idonee allegazioni, in fatto, circa l’esistenza del denunciato illecito, nonché della assoluta indispensabilità dell’incombente istruttorio de quo, il relativo ordine, ove disposto, avrebbe finalità meramente esplorative e sostanzialmente sostitutive dell’onere assertivo e probatorio incombente sulla parte istante.

Perchè l’art. 2055 c.c. possa trovare concreta applicazione in un ambito così specifico qual è quello del diritto d’autore e delle sue peculiari violazioni, con conseguente estensione della responsabilità anche a soggetti diversi da chi ha materialmente compiuto la condotta illecita, occorre, in ogni caso, un “contributo rilevante all’illecito”. Inoltre, sempre in applicazione dei generali principi in tema di responsabilità aquiliana, occorre la prova dell’elemento soggettivo, in termini di dolo o di colpa.

La prova dell’elemento soggettivo in termini di dolo o colpa, indispensabile ai fini dell’applicazione dell’art. 158 l.d.a., è stata  positivamente ravvisata dalla giurisprudenza ogni qualvolta sia violato lo standard di diligenza richiesto allo specifico operatore del settore.

Al fine di individuare il giudice munito dello jus dicere in ordine ad un’azione di responsabilità volta nei confronti dell’organo gestorio (tra cui i commissari straordinari, che, ai sensi dell’art. 40 d.lgs. 270/1999, hanno la gestione dell’impresa e l’amministrazione dei beni dell’imprenditore insolvente) di una società in house, occorre verificare la qualità dei soggetti e la natura degli interessi, pubblici o privati, che si intendono tutelare dal cattivo e pregiudizievole operato dell’amministratore. L’azione di responsabilità esercitata, ex art. 146, co. 2, l. fall., dal curatore del fallimento di una società c.d. in house nei confronti degli amministratori, dei componenti degli organi di controllo e del direttore generale della stessa, spetta alla giurisdizione del giudice ordinario, e non al giudice contabile, in conseguenza della scelta del paradigma privatistico, che comporta, in mancanza di specifiche disposizioni in contrario o di ragioni ostative di sistema, l’applicazione del regime giuridico proprio dello strumento societario adoperato.

La giurisdizione del giudice ordinario va affermata anche in ordine all’azione di responsabilità esercitata dal fallimento nei confronti del MISE. L’amministrazione straordinaria è una procedura liquidatoria che riguarda imprese private e che si attua secondo i principi e, in parte, le regole delle procedure concorsuali, laddove l’intervento e la gestione da parte della pubblica amministrazione è giustificato esclusivamente dal fatto che, in ragione delle dimensioni della impresa sottoposta alla procedura in esame, la sua liquidazione possa produrre effetti rilevanti nell’ambito del settore produttivo nazionale, così come riguardo ai livelli occupazionali. In ogni caso, quindi, non entrano in gioco interessi direttamente rilevanti sul piano pubblicistico, in quanto la liquidazione riguarda beni che appartengono all’impresa privata e non già alla pubblica amministrazione. In quest’ottica, gli atti con cui il MISE nomina gli organi della procedura, approva il programma di cessione o ristrutturazione aziendale, autorizza l’attività dei commissari e ne controlla l’operato, lungi dal costituire espressione di potestà pubblicistica preordinata alla concreta cura degli interessi pubblici affidati all’amministrazione dalla legge, sono rivolti alla tutela degli interessi privati a vario titolo coinvolti nella procedura. In particolare, con specifico riferimento ai creditori sociali, l’amministrazione non esercita alcun potere autoritativo tale da comportare l’affievolimento delle posizioni giuridiche da costoro vantate in interesse legittimo, essendo al contrario questi soggetti che la p.a. è tenuta a tutelare informando la propria attività ai canoni comportamentali della diligenza, prudenza e perizia, nonché al rispetto delle norme di legge e regolamentari; con la conseguenza che la posizione giuridica dei creditori assume la consistenza di diritto soggettivo.

Nel contesto di una procedura di amministrazione controllata, la funzione del MISE non risulta circoscritta ad un mero controllo formale degli atti posti in essere dal commissario, ma contempla piuttosto una pluralità di compiti finalizzati alla verifica che l’attività gestoria sia coerente con lo spirito e le finalità della procedura stessa. Proprio in tale ottica, sono attribuiti al MISE, non solo i poteri di verifica preventiva sugli atti del commissario, ma anche poteri di revoca dello stesso.

Un illecito contraffattivo imputato a più a soggetti per aver asseritamente violato una precedente inibitoria proseguendo nella commercializzazione di un prodotto registrato come modello comunitario ha natura extracontrattuale e può dar luogo a responsabilità solidale tra i concorrenti nell’illecito.

A tal fine, l’attore è onerato sia della prova della contraffazione che della prova del concorso fattivo di più soggetti nella sua realizzazione in base ai principi di diritto comune.

Gli atti interruttivi della prescrizione compiuti nei riguardi di un condebitore solidale – nella specie un ricorso cautelare e un successivo atto di citazione – interrompono la prescrizione anche nei confronti degli altri condebitori, con effetti regolati, per tutti i condebitori, dall’art. 2945 comma 2 c.c..

Nel caso in cui venga allegato il concorso della società controllante nella contraffazione posta in essere dalle società controllate, in mancanza di prova di condotte o decisioni concrete e rilevanti ai fini dell’attuazione dell’illecito contraffattivo, non è possibile trasferire sic et simpliciter la responsabilità dell’illecito dalle controllate alla controllante. Del resto, il controllo societario e anche la stessa presunzione di direzione e coordinamento ex artt. 2359 e 2497 sexies c.c. non elidono la distinzione soggettiva fra i vari soggetti giuridici e le individualità delle rispettive responsabilità. Allo stesso modo, il legale rappresentante della controllante non può ritenersi responsabile dell’illecito ex art. 2395 c.c., in concorso con la sua società e le altre società del gruppo, in mancanza di prova di un suo fattivo contributo alla violazione dell’inibitoria.

Qualora sia accertata la violazione di un diritto di proprietà industriale e sia dovuto il risarcimento del danno ai sensi dell’art. 125 c.p.i., ai fini della determinazione del lucro cessante subito dalla società attrice si deve considerare la differenza dei flussi di vendita che il titolare della privativa avrebbe avuto in assenza della contraffazione e quello che ha effettivamente avuto, intendendo il mancato guadagno quale utile netto determinato sottraendo ai ricavi netti di vendita i soli costi di produzione “incrementali” quali, ad esempio, i costi di acquisto della materia prima e dei prodotti semi-lavorati, i costi energetici di produzione, i costi dei materiali di consumo diretti, nonché i costi che eventualmente si sarebbero sostenuti al fine di incrementare la propria capacità produttiva per la produzione della quantità di beni per cui è stata accertata la contraffazione.

La circostanza che una data operazione posta in essere dagli amministratori della società fallita abbia dato un esito economico negativo non è di per sé sufficiente a dimostrare la responsabilità degli amministratori, atteso che all’amministratore non può essere imputato di aver compiuto scelte inopportune dal punto di vista economico, rientrando tale valutazione nella sfera della discrezionalità imprenditoriale e come tale irrilevante come fonte di responsabilità nei confronti della società. Tale caveat trova però il limite della “ragionevolezza” delle operazioni economiche poste in essere, da interpretarsi tanto in chiave ex ante, quanto con valenza prognostica relativamente alla valutazione preventiva dei margini di rischio connessi all’operazione da intraprendere. Così, è da ritenersi assolutamente irragionevole e non giustificabile l’operazione di finanziamento realizzata con apporti in conto capitale posta in essere da società che versi in situazione di crisi a favore di altra società già in stato di liquidazione.

Nessuna responsabilità si ravvisa, invece, in capo ai sindaci per non aver esercitato nessuna delle prerogative loro rimesse dall’art. 2403-bis c.c., laddove: (i) l’operazione di finanziamento – pur essendo correttamente registrata a bilancio – non risulti dai verbali del Consiglio di Amministrazione; (ii) l’importo del finanziamento abbia uno scarso impatto sui bilanci della società; (iii) non sia provato il nesso causale tra la presunta inerzia dei sindaci rispetto all’operazione di finanziamento e il danno subito.

Quanto alla liquidazione del danno, qualora fossero stati riconosciuti responsabili, i sindaci convenuti in carica all’epoca dei fatti non avrebbero potuto profittare della transazione conclusa tra i membri dell’ultimo collegio sindacale in carica e la società fallita, nel caso in cui la transazione non avesse avuto ad oggetto l’intera obbligazione solidale ma solo la quota dei sindaci transanti, dovendosi comunque ritenere sciolto il vincolo di solidarietà tra i sindaci che hanno transatto e gli altri sindaci e amministratori in astratto chiamati a rispondere solidalmente dei danni. Dell’importo transatto, poi, dovrà tenersi conto in detrazione con imputazione alla quota di responsabilità attribuibile ai sindaci parte della transazione nella liquidazione del danno di cui eventualmente saranno tenuti a rispondere gli amministratori (e gli altri sindaci convenuti). In ogni caso, se il danno accertato oltrepassa il limite della domanda proposta dal fallimento e l’eccedenza è superiore alle somme già percepite dal fallimento stesso in esito alle transazioni pro quota concluse con i sindaci, il debito residuo a carico degli altri obbligati dovrà essere ridotto non già per un ammontare pari a quanto pagato con le transazioni, bensì in misura proporzionale alla quota di chi ha transatto.