L’art. 3 del d.lgs. n. 168/2003 attribuisce alla competenza distrettuale delle sezioni specializzate in materia di impresa le controversie relative ai rapporti societari e le controversie relative al trasferimento delle partecipazioni sociali od ogni altro negozio avente ad oggetto le partecipazioni sociali o i diritti inerenti. Detta competenza si determina in relazione all’oggetto della controversia, dovendo sussistere un legame diretto di questa con i rapporti societari e le partecipazioni sociali, riscontrabile alla stregua del criterio generale del petitum sostanziale, identificabile in funzione soprattutto della causa petendi, per la intrinseca natura della posizione dedotta in giudizio. Da ciò deriva l’incompetenza delle sezioni specializzate in materia di impresa nel caso di controversia che abbia come oggetto la presunta violazione dell’art. 2358 c.c. e la relativa validità o meno dei contratti di finanziamento asseritamente collegati ad acquisti azionari, in quanto l’oggetto del contendere, avuto riguardo al petitum e alla causa petendi, non è la partecipazione azionaria nella società e i diritti inerenti, ma unicamente la asserita insussistenza delle pretese creditorie derivanti da affermati rapporti di finanziamento funzionali ad acquisti azionari.

L’art. 2358 c.c. sancisce il divieto, per la società per azioni, direttamente o indirettamente, di accordare prestiti o di prestare garanzie per l’acquisto o la sottoscrizione delle proprie azioni: si tratta di un divieto di carattere generale, che può essere derogato solo rispettando le condizioni dettate dalla medesima norma. La violazione di tale obbligo è sanzionata dalla nullità. La ratio della norma è quella di vietare la c.d. assistenza finanziaria, sia nella forma del prestito che in quella della prestazione di garanzie, a favore di chiunque voglia acquistare o sottoscrivere le azioni della società medesima, nella volontà di vietare operazioni che possano determinare un’erosione anche potenziale del capitale sociale, nell’interesse dei creditori della società, a tutela dell’interesse dei soci contro rimborsi preferenziali di conferimenti ad alcuni di essi, e dell’interesse della società a contrastare l’uso da parte degli amministratori delle quote comprate, anche e soprattutto in sede assembleare.

L’importanza degli interessi tutelati, alla cui protezione la norma sul divieto di assistenza finanziaria è strumentale, porta a concludere che l’art. 2358 c.c. sia una norma di carattere imperativo. Invero, l’area delle norme inderogabili, la cui violazione può determinare la nullità del contratto in conformità al disposto dell’art. 1418, co. 1, c.c., è più amia di quanto parrebbe a prima vista suggerire il riferimento al solo contenuto del contratto medesimo, dovendosi ricomprendere anche le norme che, in assoluto, oppure in presenza o in difetto di determinate condizioni, oggettive o soggettive, direttamente o indirettamente, vietano la stipulazione stessa del contratto, per cui ove il contratto venga stipulato, nonostante il divieto imposto dalla legge, è la stessa sua esistenza a porsi in contrasto con la norma imperativa e non par dubbio che ne discenda la nullità dell’atto per ragioni ancora più radicali di quelle dipendenti dalla contrarietà a norma imperativa del contenuto dell’atto. Da ciò consegue che l’art. 2358 cc, nella misura in cui vieta la stipulazione di determinate operazioni di assistenza finanziaria a tutela del preminente interesse alla tutela dell’integrità ed effettività del patrimonio netto nonché di quello dei creditori, può considerarsi come norma imperativa, e che tale carattere sia rimasto anche dopo le modifiche che, nel 2008, hanno introdotto alcune deroghe al divieto, dovendo ritenersi che, quando il collocamento di azioni avvenga, contro il divieto, nel mancato rispetto delle modalità e limiti previsti dalla legge, la sanzione sia quella della nullità, in quanto solo il rispetto di tali requisiti e limiti permette di superare il divieto.

L’art. 2358 c.c. è applicabile anche alle società cooperative, poiché gli interessi tutelati dalla disposizione risultano pregnanti anche nella disciplina delle società cooperative; segnatamente, lo scopo mutualistico non esclude che possano ritenersi vietate operazioni tali da mettere a rischio l’equilibrio del capitale sociale, la cui tutela è peraltro salvaguardata da norme specifiche, in materia di cooperative, che impongono la formazione di riserve, quali l’artt. 2454 quater e l’art. 32, co. 1, TUB per le banche popolari.

Affinché ricorra il collegamento negoziale, sono necessari sia un requisito oggettivo, costituito dal nesso teleologico tra gli atti volti alla regolamentazione degli interessi di una o più parti nell’ambito di una finalità pratica consistente in un assetto economico globale ed unitario, sia un requisito soggettivo, costituito dal comune intento pratico delle parti, pur manifestato in forma non espressa, di volere, non solo l’effetto tipico dei singoli atti in concreto posti in essere, ma anche il coordinamento tra di essi per la realizzazione di un fine ulteriore, che ne trascende gli effetti tipici e che assume una propria autonomia anche dal punto di vista causale.

Analogamente all’art. 83 TUB, anche l’art. 51 l.fall. richiamato in materia di liquidazione coatta amministrativa dall’art. 201 della medesima legge, sancisce il divieto di iniziare o proseguire, sui beni compresi nel fallimento, alcuna azione esecutiva o cautelare, laddove invece il disposto dell’art. 52 l.fall. disciplina il peculiare procedimento di accertamento di diritti patrimoniali nei confronti della massa, e stabilisce che ogni diritto reale o personale, mobiliare o immobiliare deve essere accertato secondo le norme stabilite dal capo V,  ovvero le norme che disciplinano l’accertamento del passivo. La ratio di tali norme è quella di devolvere al giudice della procedura l’accertamento delle poste di credito vantate nei confronti della procedura, nel rispetto della par condicio creditorum. Conseguentemente, tutte le domande che contengono una pretesa contro la massa, suscettibile quindi di tradursi in una diminuzione dell’attivo, mediante condanna della procedura al versamento di una somma di denaro o alla restituzione di beni, non possono essere proposte avanti al giudice ordinario e devono essere dichiarate improcedibili, anche qualora esse siano finalizzate ad ottenere l’accertamento di un diritto al fine di far valere il titolo, successivamente, in sede fallimentare, ovvero nell’ambito della procedura coatta.

Sulla base dell’art. 83 TUB, in deroga all’art. 56 l.fall., si ammette la compensazione solo nel caso in cui una delle parti abbia fatto valere i propri effetti prima dell’aperura della liquidazione coatta amministrativa. La ratio delle summenzionate norme è quella di consentire al creditore di vedere estinta la relativa obbligazione invocando un controcredito nei confronti della procedura, così da evitare di essere condannato a pagare interamente un debito per poi vedere la riscossione del controcredito sottoposta alle regole della falicidia fallimentare. Tuttavia, trattandosi di norme che derogano in maniera significativa alle norme generali, la disciplina della compensazione deve reputarsi del tutto eccezionale e di stretta interpretazione ed applicazione. Pertanto, la deroga alla disciplina generale è giustificata solo e nella misura in cui il debitore in bonis sia attinto dalla domanda di condanna della procedura, al fine di evitare di essere costretto a pagare integralmente un proprio debito nei confronti del fallimento, rischiando invece di trovare soddisfazione del proprio controcredito in moneta fallimentare. Ad ogni modo, la compensazione non può essere utilizzata come rimedio preventivo, che non sia diretto a paralizzare la pretesa di pagamento del soggetto fallito o in stato di liquidazione coatta, poiché ammettere tale soluzione significherebbe consentire al creditore del fallimento di eludere la disciplina generale della par condicio creditorum.

In forza del principio del burden sharing, contemplato dalla Direttiva 2014/59/UE, c.d. BRRD (Bank Resolution and Recovery Directive), attuata con i d.lgs. nn. 180 e 81 del 2015, le conseguenze delle crisi bancarie vanno sopportate in primis da azionisti e obbligazionisti e non possono essere fatte gravare su terzi, tra i quali è ricompreso il cessionario, e ogni eventuale credito nascente dalla vendita delle azioni deve essere trattato all’interno della procedura concorsuale.

La disciplina del d.l. 99 del 2017 è incompatibile con l’applicazione dell’art. 2560, co. 2, c.c. nella parte in cui delimita l’esatto perimetro dell’insieme aggregato di beni, diritti, rapporti giuridici, attività, passività oggetto di cessione, dal quale risultano esclusi i crediti deteriorati, il contenzioso azionario e il contenzioso successivo per fatti pregressi. L’art. 2560 c.c. è dettato solo per l’ipotesi di cessione volontaria di azienda, mentre nell’ambito delle procedure concorsuali vale la regola opposta. La ratio sottostante alla previsione dell’esclusione della responsabilità del cessionario per i debiti del cedente (c.d. effetto purgativo delle vendite) riposa nell’intento di incentivare la vendita di aziende o di rami di aziende fallite, che sarebbe invece pregiudicato a fronte del possibile rischio per l’acquirente di dover rispondere di debiti verosimilmente superiori all’attivo.

La disciplina speciale di cui all’art. 3, co. 1, lett. c), d.l. 99/2017, derogatoria rispetto alla disciplina ordinaria, include tra i fatti o atti anche la nullità del contratto di finanziamento antecedente alla cessione. Rientra nell’alveo dell’art. 3, co. 1, lett. c), d.l. 99/2017 anche l’ulteriore causa di nullità del mutuo per asserita indeterminatezza del tasso di interesse applicato, dovuta all’adozione di un piano di ammortamento alla francese a rate costanti.

In forza del principio del burden sharing, contemplato dalla Direttiva 2014/59/UE, c.d. BRRD (Bank Resolution and Recovery Directive), attuata con i d.lgs. nn. 180 e 81 del 2015, le conseguenze delle crisi bancarie vanno sopportate in primis da azionisti e obbligazionisti e non possono essere fatte gravare su terzi, tra i quali è ricompreso il cessionario, e ogni eventuale credito nascente dalla vendita delle azioni deve essere trattato all’interno della procedura concorsuale.

La disciplina del d.l. 99 del 2017 è incompatibile con l’applicazione dell’art. 2560, co. 2, c.c. nella parte in cui delimita l’esatto perimetro dell’insieme aggregato di beni, diritti, rapporti giuridici, attività, passività oggetto di cessione, dal quale risultano esclusi i crediti deteriorati, il contenzioso azionario e il contenzioso successivo per fatti pregressi. L’art. 2560 c.c. è dettato solo per l’ipotesi di cessione volontaria di azienda, mentre nell’ambito delle procedure concorsuali vale la regola opposta. La ratio sottostante alla previsione dell’esclusione della responsabilità del cessionario per i debiti del cedente (c.d. effetto purgativo delle vendite) riposa nell’intento di incentivare la vendita di aziende o di rami di aziende fallite, che sarebbe invece pregiudicato a fronte del possibile rischio per l’acquirente di dover rispondere di debiti verosimilmente superiori all’attivo.

La disciplina speciale di cui all’art. 3, co. 1, lett. c), d.l. 99/2017, derogatoria rispetto alla disciplina ordinaria, include tra i fatti o atti anche la nullità del contratto di finanziamento antecedente alla cessione. Rientra nell’alveo dell’art. 3, co. 1, lett. c), d.l. 99/2017 anche l’ulteriore causa di nullità delle clausole del mutuo di pattuizione degli interessi per usurarietà.

Allorché si prospetti un credito nei confronti della Banca Popolare di Vicenza s.p.a. o della Veneto Banca s.p.a. discendente dall’esecuzione di un contratto nullo e, dunque, non da un’attività giuridica bensì da un’attività materiale, consistente in una attribuzione patrimoniale priva di alcun titolo, lo stesso risulta essere escluso dalla cessione disciplinata dall’art. 3, co. 1, lett. c), d.l. 99/2017, in quanto tra origine da un fatto occorso prima della cessione, da cui è scaturita una controversia in epoca successiva a tale cessione.

L’art. 2358 c.c., come modificato dal d.lgs. n. 142 del 2008, pur consentendo il prestito per l’acquisto di azioni proprie in presenza di specifiche condizioni (quali l’autorizzazione dell’assemblea straordinaria e la predisposizione di una relazione illustrativa da parte degli amministratori), prevede ancora un divieto generale di tali operazioni di assistenza finanziaria – volto a tutelare l’interesse di soci e creditori alla conservazione del patrimonio sociale – la cui violazione, trattandosi di norma imperativa di grado elevato, comporta la nullità ex art. 1418 c.c. non solo del finanziamento, ma anche dell’atto di acquisto, ove ne sia dimostrato, anche mediante presunzioni, il collegamento funzionale da chi intenda far valere la nullità dell’operazione nel suo complesso.

L’art. 2358 c.c. è applicabile alle società cooperative. Esso è dettato per le società per azioni, alla disciplina delle quali, per quanto compatibile, rimanda l’art. 2519 c.c. per integrare la disciplina di legge delle società cooperative. Si tratta di norma dettata a tutela del capitale sociale, nell’interesse della società, oltre che dei soci, e anche dei creditori, che fanno parte di quel più ampio pubblico al quale la pubblicazione nel registro delle imprese rende accessibile la delibera. Tale interesse è centrale anche nelle società cooperative. La loro natura mutualistica comporta infatti che il loro scopo sia fornire beni e servizi ai soci (ed eventualmente a non soci) a condizioni più vantaggiose rispetto a quelle di mercato. Tale scopo si realizza però mediante una struttura imprenditoriale, più o meno complessa, che deve operare secondo criteri di economicità, razionalità e quindi in primo luogo con salvaguardia del capitale mediante il quale solamente lo scopo mutualistico può realizzarsi. Alla costituzione di un solido capitale sociale – che andrà poi mantenuto – sono poste a presidio norme che impongono la formazione di riserve (art. 2545 quater c.c. in generale; per le banche popolari, art. 32, co. 1, t.u.b.). Pertanto, certamente una disciplina che vieta (o meglio in concreto limita) le operazioni che possono mettere a repentaglio il capitale non è certo incompatibile con la società cooperativa. Lo scopo mutualistico da solo non basta a giustificare la messa in atto di operazioni in sé pericolose, tali da mettere a rischio l’equilibrio economico della struttura sociale.

Il divieto per la società per azioni di accordare prestiti e di fornire garanzie per l’acquisto o la sottoscrizione delle proprie azioni di cui all’art 2358 c.c. è applicabile anche alle società cooperative per azioni in quanto l’interesse preminente tutelato dal legislatore è quello della società e dei creditori all’integrità del capitale sociale, interesse rilevante anche per questo tipo di società. Tale disciplina trova applicazione altresì con riferimento alla fattispecie delle obbligazioni convertibili.

Il divieto de quo, laddove non derogato in ragione della sussistenza delle condizioni di ammissibilità dell’assistenza finanziaria espressamente previste dall’art. 2358 c.c., è diretto a tutelare l’effettività del patrimonio sociale e a garantire la tenuta del sistema. L’imperatività del divieto di assistenza finanziaria si scorge nel fatto che il legislatore ha voluto escludere il rischio della non effettività, totale o parziale, del conferimento al tempo dell’acquisto/aumento di capitale, ponendo in buona sostanza divieto per quelle operazioni di finanziamento o di garanzia attraverso le quali si può arrivare al risultato di depatrimonializzazione la società fino al suo svuotamento patrimoniale, dovendo il patrimonio essere costituito da risorse vere e non ad elevato rischio di essere vanificate.

L’operazione realizzata in violazione dell’art. 2358 dà luogo all’inosservanza di una norma imperativa di grado elevato, qual è quella tesa a tutelare interessi di sistema. Pertanto, il mancato rispetto del divieto, ove difettino le condizioni stabilite dalla legge, produce la nullità, ex art. 1418 c.c., dell’operazione di assistenza finanziaria nel suo complesso. Tuttavia, per aversi una nullità negoziale, occorre che vi sia un collegamento di natura negoziale tale per cui, in virtù dei patti intercorsi, vi sia una erogazione della provvista da parte della banca effettuata in favore degli acquirenti precisamente per l’acquisto dei titoli.

Deve dichiararsi l’incompetenza funzionale/per materia della Sezione Specializzata in Materia di Impresa rispetto alla domanda rivolta ad ottenere la declaratoria della nullità parziale del contratto di mutuo fondiario, promossa sull’assunto del suo collegamento teleologico all’acquisto di azioni quale condicio sine qua non sia per l’erogazione del mutuo, che per il mantenimento dei finanziamenti, poiché tale domanda non riguarda, in via diretta ed immediata, il rapporto societario con la banca emittente, né i diritti e le azioni nascenti dalle partecipazioni sociali e dal loro trasferimento. Al fine di poter configurare la competenza funzionale della Sezione Specializzata in Materia di Impresa è infatti necessario che, avuto riguardo al petitum ed alla causa petendi della domanda, la controversia attenga a situazioni rilevanti sulla vita sociale, vale a dire a vicende di governo interno ovvero inerenti la persona del singolo socio nei suoi rapporti con la società, con gli organi societari e con gli altri soci. Le Sezioni Specializzate in Materia di Impresa non sono di contro competenti a pronunciarsi su una controversia che, sebbene tragga titolo da un negozio traslativo di partecipazioni societarie, non sia causalmente connotata dall’inerenza al rapporto di società.

L’improcedibilità ex art 83 TUB delle domande verso la liquidazione coatta amministrativa dell’impresa bancaria riguarda tutte le domande che sono funzionali all’accertamento di un credito verso l’impresa in liquidazione, che incidono sull’accertamento del passivo, anche qualora dette domande siano costitutive o di accertamento, ma vengano invocate quali presupposto del credito risarcitorio o restitutorio da far valere verso la procedura, non potendosi in tali casi derogare all’accertamento del credito e dei suoi presupposti secondo le regole del concorso. Al contrario, nonostante il riferimento all’improcedibilità di “alcuna azione” di cui al medesimo art. 83 TUB, rimangono escluse dalle regole dell’accertamento concorsuale e della formazione dello stato passivo quelle domande che sono volte a conseguire un quid ulteriore e diverso, che non è nei poteri e nella competenza della procedura fallimentare o dell’impresa in liquidazione coatta amministrativa di riconoscere alla parte, quali le domande finalizzate a provocare la liberazione della parte dagli obblighi contrattuali (non ancora adempiuti) verso l’impresa in Lca, posto che la relativa declaratoria non può certo essere ottenuta nell’ambito della procedura e non è prodromica a richieste restitutorie. Invero, l’ampia formulazione dell’art. 83 TUB nel riferirsi all’improcedibilità di “alcuna azione” nei confronti dell’istituto di credito posto in liquidazione coatta amministrativa non può essere interpretata in modo da escludere qualsivoglia tutela giurisdizionale in relazione a dette controversie che non possono essere trattate nel procedimento di accertamento dello stato passivo.

La disciplina di cui all’art. 2358 c.c. si applica anche alle società cooperative per azioni e alla fattispecie delle obbligazioni convertibili. Affinché la violazione di detta norma produca una nullità negoziale del rapporto tra banca e cliente tale da investire anche il contratto di finanziamento non basta che vi sia stato un utilizzo da parte del cliente di un finanziamento per l’acquisto azionario, o che il cliente operi con conto affidato, ma necessita che vi sia un collegamento tra negozi tale da realizzare, attraverso uno specifico collegamento tra erogazione di specifica finanza e l’acquisto, il perseguimento di uno specifico comune interesse, ovvero quello di acquisto finanziato dalla banca delle azioni proprie, con ciò integrandosi il negozio in violazione della norma imperativa.

La ratio dell’art. 83 t.u.b. è quella di devolvere al giudice della procedura, oltre alle domande cautelari ed esecutive, l’accertamento delle poste di credito vantate nei confronti della liquidazione nel rispetto della par condicio creditorum.

Qualsiasi credito nei confronti di un’impresa posta in liquidazione coatta amministrativa dev’essere fatto valere in sede concorsuale, nell’ambito del procedimento di verifica affidato al commissario liquidatore, mentre il giudice può conoscerne in sede ordinaria solo in un momento successivo, sulle opposizioni od impugnazioni dello stato passivo formato in detta sede, così determinandosi una situazione di improponibilità, o, se proposta, di improseguibilità della domanda, che concerne sia le domande di condanna che quelle di mero accertamento del credito, sicchè la domanda formulata in sede di cognizione ordinaria diventa improcedibile in virtù di norme inderogabilmente poste a tutela del principio della par condicio creditorum.

Il discrimen tra procedibilità o meno della domanda passa per l’esame del bene della vita che la parte intende ottenere: se le domande di accertamento o costitutive perseguono scopi diversi ed ultronei rispetto all’accertamento del passivo fallimentare e quindi esorbitanti rispetto ai poteri del giudice della procedura (in via esemplificativa, domande finalizzate a provocare la liberazione della parte in bonis rispetto agli obblighi contrattuali assunti, conservazione del posto di lavoro tramite impugnativa del licenziamento), esse sono procedibili se proposte avanti al giudice ordinario.

Rientrano nella competenza del giudice del concorso, e sono dunque improponibili o improseguibili avanti al giudice ordinario, tutte le domande verso la liquidazione coatta amministrativa dell’impresa bancaria che sono funzionali all’accertamento di un credito verso l’impresa in liquidazione. La competenza di tale giudice riguarda, quindi, non solo le domande di condanna e di accertamento di crediti, ma anche tutte le domande che sono comunque funzionali ad incidere sul patrimonio del fallimento, compresi gli accertamenti che costituiscono la premessa di una pretesa nei confronti della massa o che sono diretti a porre in essere il presupposto di una domanda di condanna. Rimangono invece escluse dalle regole dell’accertamento concorsuale e della formazione dello stato passivo tutte le domande di accertamento o costitutive che non siano dirette a far valere crediti risarcitori o restitutori, ma a conseguire la liberazione da un obbligo assunto verso l’impresa sottoposta a procedura concorsuale. Di conseguenza, sono procedibili o proseguibili davanti al giudice ordinario tutte le domande che non sono funzionali all’accertamento di crediti da vantare verso la procedura, quali ad esempio, quelle volte ad accertare l’insussistenza di crediti vantati dall’impresa in bonis e proprie della procedura, anche laddove l’insussistenza del credito dipenda dalla nullità, annullabilità ovvero risoluzione del contratto, sempre che dette pretese siano funzionali all’accertamento negativo del credito vantato dalla procedura medesima.

A fronte di contratti autonomi, affinché possa opinarsi dell’esistenza di un collegamento che attribuisca rilevanza ad una causa concreta esterna ad essi, è sempre necessario che detto collegamento sia propriamente negoziale, ossia risulti voluto e condiviso dalle parti secondo le pattuizioni concretamente intervenute tra di esse. Tale prova può essere data, oltre che in via diretta, anche in ragione di accertamento presuntivo, sulla scorta di indizi gravi, precisi e concordanti. [Nel caso in cui si tratti di un contratto di finanziamento finalizzato all’acquisto di azioni della banca, costituiscono indizi idonei a raggiungere tale prova la vicinanza temporale tra la concessione del finanziamento e l’acquisto delle azioni, nonché il fatto che precedentemente al finanziamento l’acquirente non disponesse di depositi sufficienti per l’acquisto azionario].

La norma dell’art. 2358 c.c. ha carattere imperativo, dal momento che il divieto di assistenza finanziaria è volto ad impedire operazioni che possano determinare un’erosione anche potenziale del capitale sociale, nell’interesse dei creditori e della società. In particolare, l’imperatività del divieto di assistenza finanziaria si scorge nel fatto che il legislatore ha voluto escludere il rischio della non effettività, totale o parziale, del conferimento dei nuovi soci al tempo dell’aumento del capitale, con ricaduta sul patrimonio netto, stante il rischio di inadempimento del socio entrante, inadempimento che sarà riferito all’obbligazione del rimborso del finanziamento e non a quella del conferimento, già adempiuta con i mezzi finanziari a disposizione della società.

La nullità del contratto ai sensi dell’art. 1418, co. 1, c.c. discende non solo dalla violazione di norme imperative che si riferiscono alla struttura o al contenuto del regolamento negoziale delineato dalle parti, ma anche di quelle che, in assoluto, oppure in presenza o in difetto di determinate condizioni, oggettive o soggettive, direttamente o indirettamente, vietano la stipulazione stessa del contratto. Di conseguenza, nel caso in cui il collocamento di azioni avvenga in violazione delle condizioni previste dall’art. 2358 c.c., la sanzione comminabile sarà quella della nullità.

L’abrogazione dell’art. 9 d.lgs. n. 105/1948 e il disposto dell’art. 150 bis TUB portano a ritenere che la disciplina del divieto di assistenza finanziaria è applicabile anche alle banche costituite in forma cooperativa.