Nei giudizi di impugnazione delle deliberazioni assembleari di società non sussiste una ipotesi di conflitto immanente d’interessi, tale da condurre in ogni caso alla nomina di un curatore speciale ex art. 78 c.p.c., tenuto conto che, in tali giudizi, il legislatore prevede la legittimazione passiva esclusivamente in capo alla società in persona di chi ne ha la rappresentanza legale, né è fondata una valutazione del menzionato conflitto in capo all’amministratore che rappresenti in giudizio detta società solo in ragione del fatto che la deliberazione impugnata ha ad oggetto profili di pertinenza di quest’ultimo (come avviene per l’approvazione del bilancio, redatto dall’organo gestorio, o per la determinazione del compenso spettante ex art. 2389 c.c. o per l’autorizzazione al compimento di un atto gestorio ex art. 2364, comma 1, n. 5, c.c.), poiché ravvisare in tali ipotesi una situazione di conflitto di interessi indurrebbe alla nomina di un curatore speciale in tutte, o quasi, le cause di impugnazione delle deliberazioni assembleari o consiliari, con l’effetto distorsivo, non voluto dal legislatore processuale, per cui il socio impugnante tenterebbe sempre di ottenere, mediante il surrettizio ricorso al procedimento di nomina di un curatore speciale, l’esautoramento dell’organo amministrativo dalla decisione delle strategie di tutela a nome della stessa.

L’impugnazione della deliberazione di approvazione del bilancio di esercizio e della conseguente delibera di ricostituzione del capitale sociale non sono comprese tra le controversie societarie tipicamente caratterizzate da un antagonismo di posizioni tra società e amministratori (quale invece si verifica per esempio nell’azione sociale di responsabilità esercitata dal socio) per le quali è necessaria la nomina di un curatore speciale.

La clausola statutaria che, dopo aver previsto il divieto per i componenti degli organi sociali di ricoprire contemporaneamente cariche nelle società partecipate o controllate, stabilisca che l’inosservanza del relativo divieto costituisce causa di decadenza immediata da ogni carica o incarico societario, comporta che la cessazione dalla funzione si determini automaticamente nel momento stesso in cui si verifica il presupposto del cumulo da parte di uno stesso soggetto di una pluralità di cariche. L’immediatezza dell’effetto della decadenza rende quest’ultima insensibile alla successiva rimozione della causa di incompatibilità che l’aveva determinata. Infatti, a fronte dell’intervenuta decadenza, la rimozione della causa di incompatibilità potrebbe valere a rendere il soggetto rieleggibile dall’assemblea dei soci ma non a reintegrarlo nelle funzioni amministrative irreversibilmente cessate.

L’art 2497 sexies c.c. pone una presunzione non assoluta ma relativa, iuris tantum, tale per cui, pur in presenza dell’elemento da cui si trae la presunzione (la posizione di controllo in assemblea o la particolare posizione contrattuale) è ammessa la prova contraria. La prova contraria dovrà essere fornita da colui la cui posizione è attinta dalla presunzione. La presunzione di esercizio di attività di direzione e coordinamento che si fonda sul controllo assembleare ex art 2359, n. 1, c.c. si caratterizza per porre in correlazione la situazione statica del controllo in assemblea con l’esercizio dinamico dell’attività di direzione e coordinamento nella eterodiretta. Può dirsi che l’attività di direzione e coordinamento, in sé legittima, sia esercizio del controllo a livello gestorio. Controllo assembleare e attività di direzione e coordinamento sono due situazioni differenti, la presunzione legale ex art 2497 sexies c.c. fa discendere dalla prima situazione la prova della seconda, ma non consente di ricondurre ad uno le due.

L’obbligo di verità gravante sulla società in sede di redazione del bilancio di esercizio non risulta pienamente compatibile con l’interpretazione e applicazione de plano della presunzione ex art 2497 sexies c.c. Il principio di verità del bilancio e il principio di effettività dell’attività di direzione e coordinamento non possono quindi andare disgiunti: rigorosamente vanno valutati tutti gli elementi in atti al fine di accertare se il controllo oltre che esercitato in assemblea si è inverato anche nella fase dinamica gestoria. La presunzione ex art. 2497 sexies c.c. con riferimento agli obblighi di informazione (contenuto del bilancio) si atteggia diversamente rispetto alle ipotesi di responsabilità gestoria invocate verso la controllante holding perché, mentre in queste ultime la presunzione di direzione e coordinamento discendente dal dato noto del controllo assembleare è sostenuta da uno o più atti gestori che si assumono compiuti su indicazione, volontà della controllante, nel caso di violazione agli obblighi informativi contabili a fronte della presunzione si ha la denuncia di una omissione. La parte che contesta il rapporto di direzione e coordinamento è onerata della prova positiva contraria, cioè la prova di quei fatti che portano a escludere in concreto l’esercizio di attività di direzione e coordinamento. La prova contraria del fatto negativo può essere resa anche attraverso elementi presuntivi.

La deliberazione dell’assemblea dei soci di s.r.l. costituisce un atto negoziale riferibile all’assemblea stessa ancorché questa sia riunita in difetto dei presupposti di legge o di statuto. L’irregolarità della costituzione dell’assemblea per violazione delle previsioni statutarie relative al quorum costitutivo determina l’annullabilità della deliberazione, non rientrando in alcuna delle fattispecie tipiche di nullità delineate dall’art. 2479 ter, co. 3, c.c. Tale vizio deve, dunque, essere fatto valere dal socio entro il termine di decadenza previsto dall’art. 2479 ter, co. 1, c.c.

Il potere, riconosciuto agli amministratori di s.p.a. dall’art. 2377, co. 2, c.c., di impugnare le deliberazioni dell’assemblea della società che non siano state prese in conformità della legge o dell’atto costitutivo, spetta al CdA e non agli amministratori individualmente considerati, atteso che tale potere è attribuito per la tutela degli interessi sociali, e dunque richiede una deliberazione dell’organo incaricato di detta tutela, il quale, nella società retta da un consiglio di amministrazione, si identifica, appunto, nel consiglio, e non nei singoli componenti di esso. Una legittimazione del consigliere di amministrazione all’impugnazione della delibera assembleare può sussistere qualora questi venga immediatamente leso in un suo diritto dalla delibera stessa: il singolo componente del CdA è legittimato a impugnare per l’annullamento esclusivamente la decisione dell’assemblea che abbia leso la sua posizione individuale.

L’elenco delle materie da trattare all’ordine del giorno dell’assemblea deve essere redatto in modo sintetico e comprende, quindi, anche argomenti impliciti, presupposti, conseguenziali o accessori rispetto a quelli specificamente previsti [nel caso di specie, il Tribunale ha ritenuto che nel punto dell’o.d.g. relativo a “Revoca deleghe e poteri attribuiti all’amministratore delegato. Determinazioni” fosse implicita la discussione sulla decadenza dell’amministratori, poiché l’argomento non sarebbe di competenza dell’assemblea ove la revoca delle deleghe non dipendesse a monte da una causa di cessazione dell’amministratore delegato dalla carica gestoria].

Con riferimento all’esclusione dei soci di cooperative, ove l’atto costitutivo dell’ente contenga formule generali ed elastiche, destinate ad essere riempite di volta in volta di contenuto in relazione a ciascun singolo caso, occorre valutare se la condotta contestata al socio sia stata talmente grave da provocarne l’espulsione dalla compagine sociale, dovendo al riguardo il giudice operare una valutazione di proporzionalità tra le conseguenze del comportamento imputato al socio e la radicalità del provvedimento espulsivo.

La fattispecie dell’abuso di maggioranza deve ritenersi riconducibile alla violazione del principio di correttezza desumibile in via generale dall’art. 1175 c.c., operante anche nel settore societario e a cui debbono attenersi i soci. Imponendo la correttezza dell’agire della maggioranza, l’art. 1175 c.c. funge da limite intrinseco al principio maggioritario consentendo di censurare forme distorte di esercizio dei poteri della maggioranza a detrimento della minoranza integranti, appunto, l’abuso di maggioranza.

Tale abuso non consiste, dunque, nel fatto che la delibera adottata dalla maggioranza possa comportare vantaggi per detta maggioranza e/o sacrificio di interessi della minoranza, poiché ciò è connaturato al principio maggioritario stesso. Non è consentito al giudice di operare un sindacato volto a verificare se tra le varie opzioni e interessi sul campo, in relazione ad una delibera adottata a maggioranza, siano preferibili l’opzione e gli interessi perseguiti dalla maggioranza con il suo deliberare, piuttosto che le contrapposte opzioni e interessi della minoranza. Ciò che va verificato, piuttosto, è se il principio maggioritario sia stato piegato sic et simpliciter ad avvantaggiare del tutto ingiustificatamente i soci di maggioranza e ledere altrettanto ingiustificatamente gli interessi del socio di minoranza in violazione del limite interno dato dalla regola della correttezza.

Ai sensi dell’art. 2473, co. 5, c.c. il recesso del socio dalla s.r.l. non può essere esercitato e, se già esercitato, è privo di efficacia, se la società revoca la delibera che lo legittima ovvero se è deliberato lo scioglimento della società. A seguito dello scioglimento della società, dunque, se non si è ancora proceduto alla liquidazione della quota del socio receduto, il recesso viene meno, e ciò anche nel caso in cui lo scioglimento non rappresenti una diretta conseguenza del recesso e si verifichi per riduzione del capitale sociale al di sotto del minimo legale per perdite preesistenti al recesso e non connesse alla domanda di liquidazione dei soci receduti. La formulazione letterale dell’art. 2473, co. 5, c.c., infatti, non consente di distinguere fra le ipotesi di c.d. recesso “qualificato” e le altre ipotesi di recesso. Successivamente allo scioglimento, il socio receduto non avrà diritto a vedersi rimborsato il valore della quota di partecipazione, ma sarà coinvolto nella procedura di liquidazione della società al pari degli altri soci.

A differenza di quanto previsto all’art. 2437 bis c.c. (in tema di s.p.a.), l’art. 2473, co. 5, c.c. non fissa alcun termine per l’adozione della deliberazione di revoca o di scioglimento della società. Tale lacuna normativa deve essere colmata mediante un’applicazione analogica della disciplina delle s.p.a. e, pertanto, gli effetti del recesso possono essere pregiudicati dalla revoca della delibera e dall’adozione della deliberazione di scioglimento della società solo laddove tali delibere intervengano entro il termine di 90 giorni dalla dichiarazione di recesso.

L’esercizio del diritto di recesso è un atto unilaterale recettizio, i cui effetti si producono nella sfera giuridica della società sin dal momento in cui questa riceve la relativa dichiarazione ex art. 1334 c.c., con la conseguente immediata perdita della qualità di socio e dunque anche della legittimazione all’esercizio dei diritti sociali. Tuttavia, in ipotesi di recesso esercitato ad nutum nel caso di società contratta a tempo indeterminato, il termine di preavviso imposto dalla legge determina uno slittamento in avanti degli effetti del recesso, i quali non si produrranno fino allo spirare dello stesso. Pertanto, in pendenza del termine di preavviso, non essendosi ancora prodotti gli effetti del recesso, il socio che ha manifestato la volontà di uscire dalla società non cessa di correre il rischio d’impresa dal momento in cui ha esercitato il diritto, ma partecipa pienamente alla vita sociale e a tutte le sue conseguenze fino al momento in cui la sua dichiarazione produce gli effetti desiderati, quindi dal momento della completa decorrenza del preavviso.

In tema di impugnazione di delibere di s.r.l., la deliberazione dell’assemblea assunta senza la convocazione di uno dei soci è da ritenersi nulla, poiché il disposto dell’art. 2479 ter, co. 3, c.c., nella parte in cui considera le decisioni prese in assenza assoluta di informazioni, non si riferisce soltanto alla mancanza di informazioni sugli argomenti da trattare ma anche alla mancanza di informazioni sull’avvio del procedimento deliberativo. Più nello specifico, la mancata convocazione del socio di una s.r.l. per l’assemblea è qualificabile come vizio di nullità della deliberazione e, pertanto, la comprovata ignoranza da parte del socio della convocazione determina la nullità della deliberazione adottata.

L’invalidità di una delibera non incide sulla validità delle successive delibere adottate dalla società, a meno che la prima delibera non sia stata sospesa ai sensi dell’art. 2378 c.c. La mancanza di un provvedimento di sospensione comporta la legittimità degli atti esecutivi, ancorché relativi a una delibera annullabile. E tale legittimità resiste al sopravvenire dell’annullamento: in caso contrario, l’istituto della sospensione non avrebbe alcun senso, visto che gli effetti giuridici sarebbero i medesimi sia che l’impugnante abbia ottenuto la sospensione della delibera, sia che non l’abbia ottenuta. Ciò, del resto, è del tutto coerente con le esigenze di certezza e stabilità sottese alla disciplina delle società commerciali, la gestione delle quali rischierebbe di essere paralizzata dal propagarsi degli effetti della illegittimità delle delibere assembleari oltre un certo segno.

In tema di operazioni sul capitale sociale, la perdita della qualità di socio in capo a chi non abbia sottoscritto la propria quota di ricostituzione del capitale sociale non incide sulla legittimazione ad esperire le azioni di annullamento e di nullità della deliberazione assembleare adottata ex art. 2447 o 2482 c.c., che rimane inalterata, in quanto sarebbe logicamente incongruo, oltre che in contrasto con il principio di cui all’art. 24, comma 1, Cost., ritenere come causa del difetto di legittimazione proprio quel fatto che l’istante assume essere “contra legem” e di cui vorrebbe vedere eliminati gli effetti.

La perdita della qualità di socio non vale, quindi, a determinare il difetto di legittimazione ad impugnare la delibera dell’assemblea dei soci che si assume invalida e da cui la perdita dello status di socio sia derivata e tale legittimazione si estende anche all’impugnazione contestuale di deliberazioni antecedenti relative all’approvazione di bilanci precedenti affetti da vizi tali da incidere anche sulla situazione patrimoniale che ha evidenziato l’integrale perdita del capitale sociale della società.

In forza del disposto degli artt. 34, co. 1, e 35, co. 5, d.lgs. n. 5/2003, la pattuizione di una clausola compromissoria consente la devoluzione in arbitrato di controversie aventi ad oggetto la validità di delibere assembleari ex art. 2378 c.c. ed agli arbitri compete anche il potere di disporre la sospensione dell’efficacia della delibera (in virtù della precedente formulazione dell’art. 818 c.p.c. che impediva agli arbitri di concedere misure cautelari).

Nel lasso di tempo intercorrente fra la proposizione della domanda di arbitrato e la formazione dell’organo arbitrale, è riconosciuta pacificamente la competenza del giudice ordinario in relazione alla sola istanza di sospensione della delibera e ciò fino al momento in cui l’organo arbitrale non solo sia stato nominato, ma anche sia concretamente in grado di provvedere, allo scopo di garantire agli interessati la piena e concreta fruizione del diritto di agire in giudizio ex art. 24 Cost.

Il provvedimento di nomina del curatore speciale costituisce un sub-procedimento di volontaria giurisdizione che si traduce in un atto sempre modificabile e revocabile dal giudice che lo ha emesso, che non passa in giudicato e non assume una stabilità idonea ad integrare la nozione di definitività.

Il provvedimento di nomina del curatore speciale di cui all’art. 78 c.p.c. è diretto non già ad attribuire o negare un bene della vita, ma ad assicurare la rappresentanza processuale tanto al soggetto che ne sia privo, quanto al rappresentato che si trovi in conflitto di interessi col rappresentante; ha pertanto una funzione meramente strumentale ai fini del singolo processo ed è sempre revocabile e modificabile ad opera del giudice che lo ha pronunciato.

Non sussiste conflitto d’interessi, tale da rendere necessaria la nomina di un curatore speciale ex art. 78 c.p.c., nei giudizi di impugnazione delle deliberazioni assembleari di società, in cui il legislatore prevede la legittimazione passiva esclusivamente in capo alla società, in persona di chi ne abbia la rappresentanza legale; nè è fondata una valutazione di conflitto di interessi in capo all’amministratore, solo in quanto la deliberazione assembleare abbia ad oggetto profili di pertinenza dello stesso organo gestorio, posto che ravvisarvi un’immanente situazione di conflitto di interessi indurrebbe alla nomina di un curatore speciale alla società in tutte o quasi tutte le cause di impugnazione delle deliberazioni assembleari o consiliari, con l’effetto distorsivo per cui il socio impugnante tenterebbe sempre di ottenere, mediante il surrettizio ricorso al procedimento di nomina di un curatore speciale alla società ex art. 78 c.p.c., l’esautoramento dell’organo amministrativo dalla decisione delle strategie di tutela a nome della stessa.

Non sussiste conflitto di interesse rilevante ex art. 78 c.p.c. allorché il socio che sia anche amministratore abbia espresso il proprio voto determinante a favore della deliberazione relativa al suo compenso, atteso che egli legittimamente può avvalersi del proprio diritto di voto per realizzare anche un proprio fine personale, salvo non si accerti che attraverso il voto egli abbia sacrificato a proprio favore l’interesse sociale.

Mentre l’art. 78 c.p.c. si applica qualora si ravvisi una conflittualità tra la società ed il suo rappresentante (ossia l’amministratore), il conflitto di interessi di cui all’art. 2373 c.c. riguarda il rapporto fra socio e società, ossia quando il socio si trova nella condizione di essere portatore, di fronte ad una data deliberazione, di un duplice interesse: del suo interesse di socio e di un interesse esterno alla società.