L’art. 2479 ter, co. 3, c.c. (che annovera tra le ipotesi di nullità  della delibera assembleare quella in cui essa venga adottata in assenza assoluta di informazione) tutela il diritto inderogabile di partecipazione di ciascun socio alle decisioni sociali e si rivolge sia ai casi in cui i soci non abbiano ricevuto l’avviso di convocazione, sia ai casi in cui l’abbiano ricevuto in difetto dei presupposti minimi di contenuto fissati dalla norma, come quando l’avviso: non risulti proveniente da un componente degli organi sociali o dai soci (ove a ciò legittimati); non sia stato inviato preventivamente a tutti gli aventi diritto; non sia idoneo a consentire a coloro che hanno diritto di intervenire di essere preventivamente avvertiti della convocazione e della data dell’assemblea (fermo rimanendo che in virtù del richiamo all’art. 2379 bis c.c., la partecipazione totalitaria del capitale sociale sana il vizio di omessa convocazione).

Nel caso di deliberazione adottata dall’assemblea di una società a responsabilità limitata, in difetto di regolare convocazione, qualora nel relativo verbale sia dato atto della partecipazione di tutti i soci – personalmente, ovvero in quanto rappresentati su delega – incombe su colui il quale impugna la deliberazione l’onere di provare il carattere non totalitario dell’assemblea.

In tema di prova dell’assenza all’assemblea dei soci, occorre rilevare che la dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà consiste in una dichiarazione di scienza relativa a stati, qualità personali o fatti che siano a diretta conoscenza dell’interessato, destinata a produrre effetti esclusivamente nell’ambito di un procedimento amministrativo per favorirne uno svolgimento più rapido e semplificato così come previsto dal D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa), e quindi ad esaurire la sua efficacia nell’ambito dei rapporti con gli organi della P.A. e dei gestori di pubblici servizi, onde consentire l’adozione di determinati provvedimenti amministrativi in favore dell’interessato stesso. Tale qualificazione della dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà preclude in radice la possibilità di una sua automatica utilizzazione all’interno del processo civile, caratterizzato da principi incompatibili con la prospettata equiparazione, a fini probatori, di detta dichiarazione sostitutiva nei due diversi ambiti, ovvero quello amministrativo e quello del processo civile.

Ove sia prodotta in giudizio la dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà, essa non può assumere il valore di prova legale, come invece l’atto notorio, per contrastare il quale sarebbe necessaria la querela di falso, ma il giudice è tenuto soltanto a valutare adeguatamente, anche ai sensi dell’art. 115 c.p.c., in conformità al principio di non contestazione, il comportamento in concreto assunto dalla parte nei cui confronti la dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà viene fatta valere, con riferimento alla verifica della contestazione o meno del fatto e, nell’ipotesi affermativa, al grado di specificità di tale contestazione, strettamente correlato e proporzionato al livello di specificità del contenuto della dichiarazione sostitutiva suddetta.

L’ordine del giorno può assolvere tale funzione soltanto se ha un sufficiente grado di specificità. A tal fine, non è necessaria l’indicazione particolareggiata delle materie da trattare, ma è sufficiente una indicazione sintetica, purché chiara e non ambigua, specifica e non generica.

In tema di impugnazione di deliberazioni dell’assemblea, affinché possa prodursi l’effetto sanante previsto dall’art. 2377, co. 8, c.c., è necessario che la deliberazione impugnata sia sostituita con altra che, adottata in conformità alla legge e allo statuto, abbia identico contenuto e, quindi, provveda sui medesimi argomenti della prima deliberazione, ferma l’avvenuta rimozione dell’iniziale causa di invalidità.

Le controversie aventi ad oggetto la validità di deliberazioni assembleari sono compromettibili in arbitri qualora abbiano ad oggetto diritti disponibili. A tale riguardo, attengono a diritti indisponibili, come tali non compromettibili in arbitri, soltanto le controversie relative all’impugnazione di deliberazioni assembleari di società aventi oggetto illecito o impossibile, le quali danno luogo a nullità rilevabili anche di ufficio dal giudice, cui sono equiparate, ai sensi dell’art. 2479-ter c.c., quelle prese in assoluta mancanza di informazione, sicché la lite che abbia ad oggetto l’invalidità della delibera assembleare per omessa convocazione del socio, essendo soggetta al regime di sanatoria previsto dall’art. 2379-bis c.c., può essere deferita ad arbitri.

Qualora l’arbitrato previsto nello statuto sociale abbia natura rituale, l’eccezione di compromesso ha carattere processuale e integra una questione di competenza – e non di giurisdizione – cui è applicabile l’art. 819-ter c.p.c. Tale ultima previsione, in particolare, nel delineare i rapporti tra giudice ordinario e arbitro, prevede espressamente che il giudice debba affermare o negare la propria competenza in relazione a una convenzione d’arbitrato tramite sentenza, e infatti, in ipotesi di devoluzione della controversia ad un arbitro, soggetto posto al di fuori della giurisdizione ordinaria, il giudice, nel negare la propria competenza, si pronuncia con sentenza decidendo sulle relative spese, ai sensi del combinato disposto degli artt. 819-ter e 91 c.p.c.

Le controversie in materia societaria possono formare oggetto di compromesso, con esclusione di quelle che hanno ad oggetto interessi della società o che concernono la violazione di norme poste a tutela dell’interesse collettivo dei soci o dei terzi. L’area della indisponibilità deve ritenersi circoscritta a quegli interessi protetti da norme inderogabili, la cui violazione determini una reazione dell’ordinamento svincolata da qualsiasi iniziativa di parte, quali, in via esemplificativa, le norme dirette a garantire la chiarezza e la precisione del bilancio di esercizio. Attengono a diritti indisponibili le controversie relative a delibere assembleari aventi oggetto illecito o impossibile, che danno luogo a nullità rilevabile anche d’ufficio, e quelle prese in assoluta mancanza di informazione (art. 2479 ter c.c.). Tuttavia, con specifico riferimento all’ipotesi di invalidità della delibera discendente dalla mancata convocazione di un socio, ferma la nullità della delibera, non sussiste coincidenza tra l’ambito delle nullità e l’area più ristretta della indisponibilità del diritto, dovendo in quest’ultima area essere ricomprese esclusivamente le nullità insanabili, per le quali solo, infatti, residua il regime della assoluta inderogabilità e, quindi, della assoluta indisponibilità e non compromettibilità del relativo diritto. La nullità della delibera assembleare per mancata convocazione del socio è, per contro, soggetta al regime della sanatoria della nullità previsto dall’art. 2379 bis c.c., richiamato in tema di s.r.l. dall’art. 2479 ter c.c. Infine, il diritto all’informazione del singolo socio in occasione della convocazione di assemblea è oggetto di una previsione posta a garanzia di un interesse individuale del socio stesso e non anche di soggetti terzi e, di conseguenza, da quest’ultimo disponibile e rinunciabile.

L’eccezione di arbitrato irrituale non integra questione di competenza, ma di proponibilità della causa nel merito, in quanto per il tramite di una clausola compromissoria irrituale le parti pattuiscono una preventiva rinuncia alla giurisdizione in favore di una risoluzione negoziale di eventuali future controversie. In caso di arbitrato irrituale non è applicabile l’art. 819 ter, co. 2, c.p.c. in punto translatio iudicii.

Le controversie in materia societaria possono, in linea generale, formare oggetto di compromesso, con esclusione di quelle che hanno ad oggetto interessi della società o che concernono la violazione di norme poste a tutela dell’interesse collettivo di soci o di terzi. L’area dell’indisponibilità deve ritenersi circoscritta a quegli interessi protetti da norme inderogabili, la cui violazione determini una reazione dell’ordinamento svincolata da qualsiasi iniziativa di parte. Con specifico riferimento all’ipotesi di invalidità della delibera discendente dalla mancata convocazione di un socio, ferma la nullità della delibera, non sussiste coincidenza tra l’ambito delle nullità e l’area più ristretta dell’indisponibilità del diritto, dovendo in quest’ultima area essere ricomprese esclusivamente le nullità insanabili; la nullità della delibera assembleare per “mancata convocazione” del socio è, per contro, soggetta al regime delle sanatorie della nullità previsto dall’art. 2379 bis c.c. Inoltre, il diritto all’informazione del singolo socio in occasione della convocazione di assemblea è oggetto di una previsione posta a garanzia di un interesse individuale del socio stesso e non anche di soggetti terzi e, di conseguenza, da quest’ultimo disponibile e rinunciabile.

Nei rapporti tra giudizio ordinario e giudizio arbitrale non è applicabile l’art. 295 c.p.c. e, pertanto, non è dato al giudice ordinario sospendere il processo dinanzi a lui instaurato per pregiudizialità, tecnica o logica, di una lite pendente dinanzi agli arbitri. Infatti, il rapporto di pregiudizialità tra due liti che impone al giudice di sospendere il processo ai sensi dell’art. 295 c.p.c. ricorre solo quando la decisione della prima influenzi la pronuncia che deve essere resa sulla seconda, nel senso che sia idonea a produrre effetti relativamente al diritto dedotto in lite e che possa, quindi, astrattamente configurarsi il conflitto di giudicati. Ne consegue che la natura privata dell’arbitrato e del provvedimento che ne deriva, escludendo il pericolo di un contrasto di giudicati, esclude anche la possibilità per il giudice di sospendere la causa in attesa della definizione di una lite pendente davanti agli arbitri o in relazione alla quale sia prevista la definizione a mezzo di arbitrato.

Le controversie in materia societaria possono, in linea generale, formare oggetto di compromesso, con esclusione di quelle che hanno ad oggetto interessi della società o che concernono la violazione di norme poste a tutela dell’interesse collettivo dei soci o dei terzi: a tal fine,  l’area della indisponibilità deve ritenersi circoscritta a quegli interessi protetti da norme inderogabili, la cui violazione determina una reazione dell’ordinamento svincolata da qualsiasi iniziativa di parte. Ad es., attengono a diritti indisponibili le controversie relative a delibere assembleari aventi oggetto illecito o impossibile, che danno luogo a nullità rilevabile anche d’ufficio, e quelle prese in assoluta mancanza di informazione. In tale ultimo ambito, tuttavia, non può esser sussunta la mancata convocazione di un socio, idonea, in tesi, a viziare la delibera, ma che, secondo la definizione data, non costituisce un diritto indisponibile, la cui area deve ritenersi circoscritta a quegli interessi protetti da norme inderogabili, la cui violazione determina una reazione dell’ordinamento svincolata da qualsiasi iniziativa di parte. In particolare, deve ritenersi che la controversia riguardante la nullità delle delibere assembleari per omessa convocazione di soci sia compromettibile in arbitri attesa la non coincidenza tra l’ambito delle nullità e l’area più ristretta dell’indisponibilità del diritto, dovendosi ricomprendere in quest’ultima esclusivamente le nullità insanabili, per le sole quali residua il regime dell’assoluta inderogabilità e pertanto dell’indisponibilità e non compromettibilità ad arbitri del relativo diritto. Alla luce di tale impostazione è da ritenersi ammissibile la competenza arbitrale per le controversie aventi ad oggetto, ad es., la nullità dell’assemblea per mancata convocazione del socio, in quanto tale fattispecie è soggetta al regime della sanatoria delle nullità previsto all’art. 2379-bis, co. 1, c.c. (infatti,  il diritto all’informazione del singolo socio in occasione della convocazione di assemblea è oggetto di una previsione posta a garanzia di un interesse individuale del socio stesso e non anche di soggetti terzi e, di conseguenza, da quest’ultimo disponibile e rinunciabile). Allo stesso modo, è da ritenersi  compromettibile in arbitri una controversia avente ad oggetto la nullità dell’assemblea per aver deliberato su temi estranei all’ordine del giorno.

Nel caso di mancata convocazione dell’assemblea, l’art. 2379 bis c.c. preclude al socio che, pur non essendovi convocato, abbia partecipato e ne abbia consentito lo svolgimento, di impugnare la delibera esitata dall’assemblea. In altre parole, per quell’ipotesi di totale compromissione del diritto d’informazione del socio, cui la convocazione è preordinata, in omaggio al principio generale immanente nel sistema del diritto societario – di garantire, il più possibile, la stabilità delle decisioni assembleari – il legislatore ha inteso prevedere un’ipotesi di nullità sanabile.

Di fronte a un’assemblea totalitaria, l’accertamento della presenza dell’intero capitale sociale e della maggioranza dei componenti degli organi amministrativi e di controllo esclude la rilevanza della mancanza delle formalità previste per la convocazione, il cui astratto rilievo officioso rimane neutralizzato. Tale assemblea ha competenza generale, senza che rilevi l’eventuale violazione delle norme che disciplinano la convocazione.

La disciplina dell’assemblea totalitaria contenuta al comma 4 dell’art. 2366 c.c. è da ritenersi applicabile anche alle assemblee di s.r.l.

L’esecuzione del contratto di società deve essere improntata ai ben noti canoni di correttezza e buona fede e l’abuso di maggioranza (c.d. abuso, o eccesso, di potere) può condurre all’annullamento delle deliberazioni assembleari allorquando le stesse non trovino alcuna giustificazione nell’interesse sociale – per essere il voto ispirato al perseguimento da parte dei soci di maggioranza di un interesse personale antitetico a quello sociale – oppure sia il risultato di una intenzionale attività fraudolenta dei soci maggioritari diretta a provocare la lesione dei diritti di partecipazione e degli altri diritti patrimoniali spettanti ai soci di minoranza uti singuli.

Nel nostro ordinamento non esiste una norma che identifichi espressamente la figura dell’abuso di potere nelle deliberazioni assembleari, anche se, da tempo, si ammette l’esistenza di tale fattispecie, riferendola alle ipotesi di applicazione non corretta del principio maggioritario; più precisamente, tale figura giuridica non tipizzata si estrinseca nell’esercizio del diritto di voto da parte del socio di maggioranza a danno degli altri soci, tramite l’adozione di una delibera assembleare lesiva degli interessi della minoranza, ovvero, in alternativa, in contrasto con l’interesse sociale.

Il cosiddetto abuso della regola di maggioranza costituisce una species del ben più ampio genus dell’abuso del diritto, al quale si riconducono tutte quelle ipotesi in cui un comportamento, che formalmente rappresenta l’esercizio di un diritto soggettivo, è sprovvisto di tutela giuridica o comunque illecito in quanto svolto in violazione delle regole generali di buona fede e correttezza, le quali sono di applicazione generale a tutti i rapporti giuridici obbligatori e, tra questi, anche a quelli derivanti dal contratto di società. Sussiste, infatti, la figura dell’abuso quando la decisione dell’assemblea risulta arbitrariamente o fraudolentemente preordinata dai soci di maggioranza allo scopo di perseguire interessi divergenti da quelli societari, ovvero per ledere i diritti del singolo partecipante.

La mancanza totale di convocazione assembleare di una s.r.l. rientra nell’ipotesi di “assenza assoluta di informazione” di cui all’art. 2479-ter, co. 3 c.c., che comporta la sanzione della nullità della delibera, rilevabile dal giudice anche d’ufficio, pure in difetto di una previsione espressa, diversamente dai vizi che inficiano la convocazione effettivamente eseguita, determinanti l’annullabilità della decisione: e ciò in quanto la completa carenza di convocazione dell’assemblea riecheggia, in materia di s.r.l., l’analoga previsione di nullità contenuta, per le deliberazioni assembleari delle s.p.a., nell’art. 2379, co. 1 c.c.

L’oggetto di una delibera assembleare è illecito ex art. 2479-ter, co. 3 c.c. laddove il contenuto della stessa contrasti con norme dirette a tutelare interessi generali o ad impedire una deviazione dallo scopo economico-pratico del rapporto di società. Le norme inderogabili volte a presidiare la chiarezza e la precisione del bilancio contengono precetti dettati, oltre che nell’interesse dei singoli soci, anche a tutela dell’affidamento di tutti i soggetti che con la società entrano in rapporto, i quali hanno diritto a conoscere l’effettiva situazione patrimoniale e finanziaria dell’ente. Si tratta, dunque, di norme la cui osservanza è strumentale alla tutela di interessi generali. La loro violazione integra, quindi, un’ipotesi di nullità per illiceità dell’oggetto ex art. 2479-ter, co. 3 c.c.

In questo senso, la totale e ingiustificata omissione di una posta attiva confligge con il principio della c.d. continuità dei valori contabili di bilancio, sancito dall’art. 92 D.P.R. n. 917/1986 e dall’art. 2423-bis, n. 6 c.c., secondo cui il bilancio del nuovo esercizio di una società di capitali deve partire dai dati di chiusura di quello relativo all’anno precedente, non potendosi altrimenti ritenere che siano stati rispettati i principi di veridicità e correttezza di cui all’art. 2423, co. 2 c.c.

Agli effetti del tentativo di conciliazione prescritto dallo statuto, la nullità della delibera impugnata per illiceità dell’oggetto è da considerarsi diritto indisponibile, assorbente rispetto ai temi concernenti i vizi di invalidità della decisione eventualmente sanabili ex art. 2379-bis c.c. (come la mancata convocazione dell’assemblea).

La s.r.l. è tenuta a soddisfare l’esercizio del diritto di controllo ex art 2476 c.c., nei limiti in cui tale esercizio non risulti vessatorio o fatto con deliberato proposito di ledere gli interessi societari. L’esercizio di tale diritto può ingenerare bisogno di approfondimenti e dare luogo a nuove richieste, che l’organo amministrativo è tenuto a soddisfare ai sensi dell’art. 2476, comma secondo, c.c. [ LEGGI TUTTO ]

Al fine di verificare la devolvibilità ad arbitri di una controversia relativa ad una delle materie indicate dall’art. 34 D.Lgs. n. 5/2003 è necessario verificare se la controversia stessa verta su diritti disponibili o indisponibili. [ LEGGI TUTTO ]

Nell’ambito dell’azione di nullità delle delibere assembleari prese in assenza assoluta di informazione, ex art. 2479-ter, comma 3, c.c., per dimostrare la mancata partecipazione del socio nell’assemblea è possibile esperire querela di falso per l’accertamento della falsità sia del verbale, sia della delega conferita ad altro socio, ancorché questi ultimi siano qualificabili alla stregua di scritture private non legalmente considerate come riconosciute, anche nel caso in cui sussista solo la copia fotostatica dei suddetti documenti, essendo stato smarrito l’originale. [ LEGGI TUTTO ]