Con riferimento all’ammissibilità dell’istanza cautelare di sospensione degli effetti della delibera consiliare di esclusione del socio di società di mutuo soccorso, è irrilevante che il ricorso sia fondato sull’art. 700 c.p.c. ovvero riqualificato ai sensi dell’art. 2378, co. 3 c.c. dal momento che, qualunque delle due strade si segua, l’effetto è quello di dichiarare ricevibile l’istanza cautelare e scrutinarla nel merito. Altresì irrilevante è la mancata convocazione degli amministratori e dei sindaci in carica prescritta dall’art. 2378, co. 4 c.c. da parte del ricorrente in via cautelare poiché trattasi di norma senza sanzione (minus quam perfecta), specie qualora le circostanze del caso inducano il giudice istruttore a una prognosi di inutilità della comparizione di tali soggetti.

Quanto all’interesse ad agire, vale il principio per cui la decisione di accoglimento dell’istanza di tutela cautelare sospensiva della delibera di esclusione del socio può al più assicurare un ripristino provvisorio del rapporto societario in via anticipatoria ma non è idonea, di per sé sola e in difetto di susseguente giudizio di merito, al definitivo ripristino della posizione del socio, il quale può essere prodotto solo ed esclusivamente dal passaggio in giudicato della sentenza costitutiva di annullamento della delibera stessa.

La deliberazione di esclusione (o revoca) di un socio (o di un amministratore) deve essere redatta e comunicata in modo da riportare in modo autosufficiente e chiaro quali siano gli addebiti posti a suo fondamento, in modo da consentire al destinatario del provvedimento ablatorio di averne adeguata cognizione e di potervi reagire ovvero di farvi acquiescenza; proprio per tale funzione e ragione, non è possibile addurre in causa (se non nel limitatissimo senso di chiarire quelle già dispiegate) nuove o ulteriori ragioni della delibera espulsiva che già non siano pienamente evincibili dal suo testo; allorché si tratti di esclusione del socio, questa può aver tratto soltanto a violazioni gravi e codificate dei doveri che incombano per legge e per contratto (sociale), e quindi per statuto, al socio in quanto tale; non avendo ex se rilievo a tal fine violazioni, legali o statutarie, commesse dalla persona fisica del socio in altra sua veste, ad esempio come amministratore o dipendente.

Con riferimento all’ammissibilità dell’istanza cautelare di sospensione degli effetti della delibera consiliare di esclusione del socio di società di mutuo soccorso, è irrilevante che il ricorso sia fondato sull’art. 700 c.p.c. ovvero riqualificato ai sensi dell’art. 2378, co. 3, c.c. dal momento che, qualunque delle due strade si segua, l’effetto è quello di dichiarare ricevibile l’istanza cautelare e scrutinarla nel merito.

Altresì irrilevante è la mancata convocazione degli amministratori e dei sindaci in carica prescritta dall’art. 2378, co. 4, c.c. da parte del ricorrente in via cautelare poiché trattasi di norma senza sanzione (minus quam perfecta), specie qualora le circostanze del caso inducano il giudice istruttore a una prognosi di inutilità della comparizione di tali soggetti.

Quanto all’interesse ad agire, vale il principio per cui la decisione di accoglimento dell’istanza di tutela cautelare sospensiva della delibera di esclusione del socio può al più assicurare un ripristino provvisorio del rapporto societario in via anticipatoria ma non è idonea, di per sé sola e in difetto di susseguente giudizio di merito, al definitivo ripristino della posizione del socio, il quale può essere prodotto solo ed esclusivamente dal passaggio in giudicato della sentenza costitutiva di annullamento della delibera stessa.

Con riferimento al merito della decisione cautelare, valgono tre principi fondamentali: (i) la deliberazione di esclusione (o revoca) di un socio (o di un amministratore) deve essere redatta e comunicata in modo da riportare in modo autosufficiente e chiaro quali siano gli addebiti posti a suo fondamento, in modo da consentire al destinatario del provvedimento ablatorio di averne adeguata cognizione e di potervi reagire ovvero di farvi acquiescenza; (ii) proprio per tale funzione e ragione, non è possibile addurre in causa (se non nel limitatissimo senso di chiarire quelle già dispiegate) nuove o ulteriori ragioni della delibera espulsiva che già non siano pienamente evincibili dal suo testo; (iii) allorché si tratti di esclusione del socio, questa può aver tratto soltanto a violazioni gravi e codificate dei doveri che incombano per legge e per contratto (sociale), e quindi per statuto, al socio in quanto tale; non avendo ex se rilievo a tal fine violazioni, legali o statutarie, commesse dalla persona fisica del socio in altra sua veste, ad esempio come amministratore o dipendente.

La mancanza, nella disciplina dettata per le s.r.l., di una previsione analoga a quella di cui all’art. 2388 co. 2 c.c. – che legittima all’azione anche i soci e a prescindere dalla configurabilità di un conflitto di interessi in capo agli amministratori – rappresenta una evidente lacuna legislativa, colmabile con il richiamo alle norme dettate per le s.p.a. in tema di impugnabilità di tali decisioni. La ratio sottesa a tale disposizione è infatti espressione di un principio generale di sindacabilità – ad iniziativa degli amministratori assenti o dissenzienti ovvero dei soci i cui interessi siano stati direttamente incisi – delle decisioni dell’organo amministrativo di società di capitali contrarie alla legge o allo statuto. Dunque, sebbene la norma di cui all’art. 2475 ter c.c. preveda solo l’impugnazione, ad opera degli amministratori, delle decisioni adottate dal consiglio di amministrazione con il voto determinante dell’amministratore in conflitto di interesse con la società, ciò non implica alcuna limitazione in ordine alla facoltà di impugnazione del socio che, con la stessa, abbia subito la violazione di un proprio diritto, trovando, pertanto, estensione analogica la previsione di cui all’art. 2388 co. 2 c.c.

La responsabilità civile degli amministratori è circoscritta ai soli danni che siano ricollegabili con un nesso di causalità immediata alla attività dell’amministratore ed è onere di chi agisce fornire la prova rigorosa del danno patito e del nesso di causalità tra comportamento e danno. L’adozione di una delibera consiliare illegittima non comporta l’automatica produzione di un danno alla società.

Con riferimento alla responsabilità degli amministratori esecutivi e del direttore generale di una società per azioni, il richiamo al principio del business judgement rule (ovvero l’insindacabilità del merito delle scelte di gestione quale fonte di danno per la società) trova un limite nella valutazione di ragionevolezza delle stesse da compiersi sia ex ante, sia tenendo conto della mancata adozione delle cautele, delle verifiche e delle informazioni preventive, normalmente richieste per una scelta di quel tipo e della diligenza mostrata nell’apprezzare preventivamente i margini di rischio connessi all’operazione da intraprendere. Sussiste in altri termini la responsabilità degli amministratori, allorquando le operazioni poste in essere siano state quantomeno avventate e contrarie agli interessi della società; grava sugli amministratori l’onere della prova – con riferimento agli addebiti contestati – della osservanza dei doveri previsti dall’art. 2392 c.c., con la conseguenza che gli amministratori dotati di deleghe (c.d. operativi) – ferma l’applicazione della business judgement rule – rispondono non già con la diligenza del mandatario, come nel caso del vecchio testo dell’art. 2392 c.c. , ma in virtù della diligenza professionale esigibile ex art.1176 comma 2 c.c.

Per quanto riguarda, invece, gli amministratori non esecutivi, con la riforma del 2003 è stato abrogato il generico dovere di vigilanza ed è stato introdotto il dovere di agire informati, cioè di acquisire relativamente alla gestione della società quelle informazioni che sono necessarie per poter prendere decisioni meditate e consapevoli (art. 2381 cc.). E’ stata resa più rigorosa la diligenza esigibile dagli amministratori che è passata dalla generica diligenza del mandatario a quella professionale caratterizzata da una triplice articolazione, ovvero diligenza richiesta: i. dalla natura dell’incarico; ii. dalle competenze; iii. dal dovere degli amministratori di agire informati. Il sistema della responsabilità degli amministratori privi di deleghe posto dagli artt. 2381 e 2392 c.c., conforma l’obbligo di vigilanza dei medesimi non più come avente ad oggetto “il generale andamento della gestione” – quale controllo continuo ed integrale sull’attività dei delegati – ma richiedendo loro, secondo la diligenza esigibile sin dal momento dell’accettazione della carica, di informarsi ed essere informati, anche su propria sollecitazione, degli affari sociali, e di trarne le necessarie conseguenze. Il perdurante dovere di controllo in capo ai medesimi può precisarsi come obbligo di informazione attiva e passiva, nonché di conseguente attivazione, al fine di scongiurare le condotte dei delegati da cui possa derivare danno alla società. In tal senso, permane l’obbligo di attivarsi, qualora a conoscenza di fatti pregiudizievoli, per impedire il compimento o eliminare o attenuare le conseguenze dannose; rispondendo in caso di condotta inerte e di verificarsi del fatto pregiudizievole antidoveroso altrui a titolo di colpa.

Con riferimento ai membri del Collegio sindacale, si osserva che l’art. 2407 c.c. impone ai sindaci l’adempimento dei loro doveri con la professionalità e la diligenza richieste dalla natura dell’incarico e ne prevede la responsabilità solidale con gli amministratori per i fatti o le omissioni di questi quando il danno non si sarebbe prodotto se i sindaci avessero vigilato in conformità agli obblighi della loro carica. I doveri di controllo imposti ai sindaci ex artt. 2403 c.c. e ss. si estendono a tutta l’attività sociale, a tutela non solo dell’interesse dei soci, ma anche di quello dei creditori sociali: tali doveri non riguardano soltanto il controllo meramente formale sulla documentazione messa a disposizione dagli amministratori ma si estendono all’acquisizione di informazioni pregnanti sull’andamento generale dell’attività sociale così come su specifiche operazioni.

La responsabilità “concorrente” dei sindaci ha come presupposto di fatto l’inadempimento degli amministratori: ove l’organo gestorio abbia perpetrato un illecito, i componenti del collegio possono essere ritenuti solidalmente responsabili ove, attraverso il loro colpevole inadempimento, abbiano cooperato alla produzione dell’evento dannoso. Si tratta di una forma di responsabilità diretta per fatto proprio ricollegabile ad un comportamento commissivo od omissivo (doloso o colposo) dei sindaci. Per configurare la responsabilità dei membri del collegio sindacale per omessa vigilanza, non è necessaria la prova che gli stessi conoscessero in concreto l’attività illecita svolta dall’organo amministrativo, essendo per contro sufficiente la rappresentabilità ovvero la conoscenza potenziale di tali illeciti. In tal senso, il dovere di sorveglianza – posto a garanzia dei soci e dei creditori ed a tutela di una finalità preventiva (evitare evento o danno) o mitigatoria (ridurre le conseguenze) delle condotte illegittime gestorie – si concretizza nell’obbligo di: i. vigilare, non solo in funzione preventiva rispetto ad ipotetici atti di abuso di gestione da parte degli amministratori, ma anche in funzione del controllo di un corretto operato della società; ii. esercitare, ove necessario, gli ampi poteri di cui dispone il collegio sindacale di fronte alle iniziative anomale da parte dell’organo amministrativo (il cui mancato esercizio determina il concorso dei sindaci nell’illecito civile commesso dagli amministratori).

Il potere di controllo dei sindaci non si esplica soltanto sulla base delle informazioni offerte dagli amministratori, ma anche attraverso i poteri di indagine loro attribuiti, con la conseguenza che l’obbligo di vigilanza che la legge impone ai sindaci si concretizza in un monitoraggio concreto e costante della gestione e, pertanto, i Sindaci: i. in presenza di informazioni insufficienti o lacunose da parte degli amministratori devono attivarsi in proprio per acquisire gli elementi mancanti; ii. devono svolgere autonomamente ispezioni e controlli e chiedere al consiglio di amministrazione precisazioni e chiarimenti in relazione alle operazioni sociali, non limitandosi a ricevere passivamente le informazioni trasmesse ma assumendo con un ruolo attivo di ricerca dei necessari elementi di valutazione ed esercitando in modo tempestivo il potere-dovere ispettivo.

I poteri-doveri di controllo attribuiti ai sindaci non si esauriscono nella mera verifica contabile della documentazione messa a disposizione dagli amministratori ma, pur non investendo in forma diretta le scelte imprenditoriali, si estendono al contenuto della gestione sociale, a tutela non solo dell’interesse dei soci, ma anche di quello concorrente dei creditori sociali. Ricorre il nesso causale tra la condotta inerte antidoverosa dei sindaci di società e l’illecito perpetrato dagli amministratori ai fini della responsabilità dei primi – secondo la probabilità e non necessariamente la certezza causale – se, con ragionamento controfattuale ipotetico, l’attivazione lo avrebbe ragionevolmente evitato, tenuto conto di tutta la possibile gamma di iniziative che il sindaco può assumere, esercitando i poteri-doveri della carica (quali la richiesta di informazioni o di ispezione ex art. 2403-bis c.c., la segnalazione all’assemblea delle irregolarità riscontrate, i solleciti alla revoca della deliberazione illegittima, l’impugnazione della deliberazione viziata ex artt. 2377 ss. c.c., la convocazione dell’assemblea ai sensi dell’art. 2406 c.c., il ricorso al tribunale per la riduzione del capitale per perdite ex art. 2446-2447 c.c., il ricorso al tribunale per la nomina dei liquidatori ex art. 2487 c.c., la denunzia al tribunale ex art. 2409 c.c., ed ogni altra attività possibile ed utile). Ove i sindaci abbiano mantenuto un comportamento inerte, non vigilando adeguatamente sulla condotta illecita gestoria contraria alla corretta gestione dell’impresa, non è sufficiente ad esonerarli da responsabilità la dedotta circostanza di essere stati tenuti all’oscuro dagli amministratori o di avere essi assunto la carica dopo l’effettiva realizzazione di alcuni dei fatti dannosi, allorché, assunto l’incarico, fosse da essi esigibile lo sforzo diligente di verificare la situazione e di porvi rimedio, onde l’attivazione conformemente ai doveri della carica avrebbe potuto permettere di scoprire tali fatti e di reagire ad essi, prevenendo danni ulteriori.

Le dimissioni presentate non esonerano il sindaco da responsabilità, in quanto non integrano adeguata vigilanza sullo svolgimento dell’attività sociale, per la pregnanza degli obblighi assunti proprio nell’ambito della vigilanza sull’operato altrui e perché la diligenza impone, piuttosto, un comportamento alternativo, allora le dimissioni diventando anzi esemplari della condotta colposa tenuta dal sindaco, rimasto indifferente ed inerte nel rilevare una situazione di reiterata illegalità.

L’affermazione dell’obiettivo di ottenere la rimozione dall’ordinamento di una delibera contraria a norma imperativa equivale all’affermazione di un generico interesse all’attuazione della legge; di contro, l’interesse ad impugnare (nell’accezione di cui agli artt. 1421 c.c. e 100 c.p.c.) richiede la prospettazione dell’esigenza di ottenere un risultato utile giuridicamente apprezzabile e non conseguibile senza l’intervento del giudice, per evitare una lesione attuale del proprio diritto e il conseguente danno alla propria sfera giuridica. Non è coerente con il sistema ammettere all’impugnativa chi abbia contribuito direttamente a determinare la causa di nullità (art. 157 c.p.c.), né potrebbe mai riconoscersi un valido interesse ad agire nell’obiettivo di ottenere, con la pronuncia di annullamento, l’eliminazione dal mondo giuridico degli effetti di una condotta già definitivamente accertata, in sede giudiziale erariale, come produttiva di danno, stante la prevalenza dell’interesse pubblicistico al perseguimento della pretesa recuperatoria dell’indebito erariale. Ove il deliberato consiliare, di contenuto autorizzativo, costituisca un atto prodromico alla stipulazione di un successivo contratto – fonte, a sua volta, dell’effettivo spostamento patrimoniale indebito – non può ammettersi l’impugnativa sine die della stessa delibera che ha esaurito i suoi propri effetti con la stipulazione del successivo contratto.

L’art. 2388 cc, che disciplina per le spa i casi di invalidità delle delibere del consiglio di amministrazione, deve ritenersi applicabile in via analogica anche alle srl, in applicazione di un principio generale di sindacabilità -a iniziativa degli amministratori assenti o dissenzienti ovvero dei soci i cui interessi siano stati direttamente incisi- delle decisioni dell’organo amministrativo di società di capitali contrarie alla legge o allo statuto.

E’ sussistente l’interesse all’impugnazione in capo all’amministratore assente o dissenziente per far valere l’invalidità di una delibera del CdA contraria alla legge o allo statuto anche solo per evitare che l’eventuale delibera, in difetto di suo annullamento, risulti comunque idonea a produrre effetti nell’ambito endo-societario quale precedente organizzativo passibile, ove non rimosso, di rappresentare un modello per future deliberazioni, con conseguente interesse del componente del Cda a richiederne l’accertamento di invalidità con forza di giudicato e il conseguente annullamento, onde evitare il riprodursi di vicende gestorie a suo dire in contrasto con le regole statutarie.

Nel quadro normativo di riferimento, la delegabilità dei poteri del CdA non è affatto la regola ma solo una delle possibili scelte statutarie o assembleari: secondo il disposto dell’art.2381 cc secondo comma, infatti, il CdA “può” delegare le proprie attribuzioni a un suo componente “se lo statuto o l’assemblea lo consentono”,
con la conseguenza che il funzionamento interamente collegiale dell’organo gestorio, lungi dall’essere di per sé assurdo e prodromico a una sicura paralisi dell’ente, rappresenta normativamente una modalità di organizzazione del tutto fisiologica la cui scelta è rimessa allo statuto o all’assemblea, in definitiva dunque ai soci. [Nel caso di specie il Tribunale di Milano ha annullato la delibera del CdA che conferiva poteri ad un consigliere senza la previa autorizzazione assembleare prevista statutariamente per tale delega].

E’ legittimato ad impugnare la delibera assembleare in relazione all’attribuzione delle deleghe agli amministratori di s.r.l. il socio amministratore che, avendo votato in assemblea a favore della proposta alternativa a quella in seguito approvata, non ha espresso voto favorevole alla deliberazione impugnata ed è quindi socio dissenziente giusto il disposto dell’art. 2479-ter, co. 1 c.c.

Stante l’incompatibilità ex art. 18 lett. c), l. n. 247/2012, se un avvocato viene nominato amministratore unico o amministratore delegato di società di capitali e accetta l’incarico si potrebbe porre, qualora dovessero ricorrere tutti i presupposti stabiliti dalla Corte di legittimità, in contrasto con la legge professionale. Tuttavia, la delibera della società di conferimento dell’incarico sociale non viola la legge e non è illegittima, salvo diversa disposizione della statuto della società. Si tratta, pertanto, di incompatibilità all’esercizio della professione forense da parte di chi sia stato nominato amministratore con deleghe in una società commerciale e non di incompatibilità endosocietaria a svolgere la carica di amministratore a chi sia anche avvocato. Infatti, ciò che comporta la violazione di quella legge non è la delibera assembleare di nomina quale amministratore con deleghe di chi sia avvocato, ma eventualmente la condotta dell’avvocato che, accettando l’incarico a determinate condizioni, cumula l’esercizio della professione legale con il mandato di amministratore in violazione della legge sull’ordinamento professionale forense.

L’art. 2389, ultimo comma c.c. va interpretato nel senso che, se lo statuto della società prevede che l’incarico di amministratore sia a titolo oneroso, è l’assemblea dei soci che determina l’importo complessivo della remunerazione di tutti gli amministratori, inclusi quelli investiti di particolari cariche.

Ai fini della dichiarazione di invalidità per conflitto di interessi e abuso della maggioranza in danno del socio minoritario, nel loro effetto combinato, delle delibere assembleari su attribuzione delle deleghe e determinazione complessiva dei compensi degli amministratori e consiliari sulla ripartizione di quei compensi, il socio amministratore deve dimostrare la sussistenza di elementi concludenti circa la natura abusiva delle delibere nei loro effetti combinati, provando: (i) l’irragionevolezza della distribuzione delle deleghe all’interno del CdA, (ii) la abnormità del compenso attribuito dalla assemblea all’organo amministrativo, e (iii) l’incongruità della ripartizione del compenso tra gli amministratori.

L’art. 2388 c.c. è applicabile anche alle s.r.l., per le delibere del CdA delle quali è espressamente prevista dalla legge la sola impugnabilità entro novanta giorni delle decisioni patrimonialmente pregiudizievoli per la società, adottate con il voto determinante di un amministratore in conflitto di interesse. La norma in questione pone dei limiti all’impugnabilità delle delibere del CdA e, al fine di garantire una maggiore stabilità alle delibere dell’organo gestorio rispetto a quelle dell’organo assembleare, non distingue tra ipotesi di annullabilità e nullità e consente l’impugnazione ai soli soggetti specificamente indicati ed entro il termine di decadenza previsto. L’art. 2388 c.c. riconosce la possibilità per i soci di impugnare le delibere consiliari se lesive dei loro diritti. Ove la delibera non sia, invece, pregiudizievole dei diritti dei soci, eventuali vizi della stessa potranno essere fatti valere solo dagli amministratori assenti o dissenzienti o dal collegio sindacale.

La legittimazione del socio di società cooperativa rispetto all’impugnativa di delibere del CdA è confinata a ipotesi eccezionali e solo se la delibera violi direttamente una posizione di diritto amministrativo o patrimoniale sua propria – come in caso di illegittima esclusione, di mancato riconoscimento del diritto di opzione o di recesso che gli spetti –, mentre per altre violazioni di fonti legali o statutarie che involgano l’attività gestoria, i rimedi messi a disposizione dell’ordinamento in favore dei soci sono di diversa natura e si sostanziano nell’esercizio dell’azione di responsabilità. Pertanto, il socio di società cooperativa che intende impugnare una delibera del CdA è onerato di dimostrare di aver subito un pregiudizio che colpisca in modo diretto la sua sfera giuridico-personale patrimoniale.

Nelle società di capitali il recesso del socio, salve specifiche previsioni statutarie, è atto unilaterale recettizio dall’efficacia immediata. Stante l’eccezionalità dell’istituto, i casi in cui è ammesso sono di stretta interpretazione: se non rientra nei casi previsti dalla legge o dallo statuto, la dichiarazione di recesso resta inoperante. Quando lo statuto attribuisce all’organo gestorio il potere di riconoscere discrezionalmente al socio il recesso, la natura discrezionale di tale potere è tale da non essere neppure surrogabile dal giudice. Di contro, quando un tale potere non sia specificamente attribuito all’organo gestorio, e in più neppure gli venga attribuito un potere di verifica, la rigidità del regime del recesso comporta che l’organo gestorio, rispetto al recesso operato dal socio, non ha ruolo alcuno. Le sue deliberazioni, quando riconoscano al socio un diritto di recesso inesistente, non soggiacciono neppure al regime delle impugnazioni (art. 2388 c.c.) posto a tutela della società e dei soci, che ove non attivato permette la conservazione di decisioni anche contrarie a legge o statuto, poiché restano tout court prive di efficacia e inoperanti.

È ammissibile l’impugnativa della delibera del consiglio di amministrazione di una S.r.l., in quanto è possibile applicare la disciplina prevista dall’art. 2388 c.c. per le società per azioni, considerata espressione di un generale principio di sindacabilità. L’impugnabilità delle delibere adottate dal c.d.a. di una S.r.l. in contrasto con la legge e/o con l’atto costitutivo è dunque soggetta ai medesimi limiti previsti dall’art. 2388 c.c. per l’impugnazione delle delibere dell’organo gestorio delle S.p.a. in materia di soggetti legittimati ad impugnare la delibera e di termine di decadenza di 90 giorni.

Anche l’introduzione del procedimento di mediazione facoltativa ha effetto interruttivo della decadenza; tale effetto interruttivo si produce non dal deposito dell’istanza di mediazione, bensì dal momento della sua comunicazione alle altre parti.