Nell’ambito degli obblighi che gravano sugli amministratori, dalla cui violazione discende la loro responsabilità, si possono individuare gli obblighi che hanno un contenuto specifico e già precisamente determinato dalla legge o dall’atto costitutivo. Nel novero di tali obblighi si colloca certamente quello di rispettare le norme interne di organizzazione relativa alla formazione ed alla manifestazione della volontà della società. Oltre a tali specifici obblighi, la legge prevede due doveri, identificati attraverso clausole generali e cioè l’obbligo di amministrare con diligenza (art. 2392, comma 1, c.c.) e l’obbligo di amministrare senza conflitto di interessi (art. 2391 c.c.). Trattandosi di clausole generali, le norme non specificano la condotta che l’amministratore deve tenere ed è, quindi, necessario stabilire, di volta in volta, in relazione alle circostanze del caso concreto, quando vi sia violazione. Quanto all’obbligo di amministrare con diligenza, vige il principio di insindacabilità dell’opportunità e convenienza delle scelte gestionali. Tale principio muove dalla distinzione tra controllo di legittimità e controllo di merito e conduce ad escludere che gli amministratori possano essere chiamati a rispondere degli errori di gestione. In questa prospettiva, discrezionalità significa libertà di identificare le scelte, senza esonerare l’amministratore dall’osservanza del dovere di diligenza. Pertanto, se anche il giudice non può sindacare la scelta in sé, deve però controllare il percorso attraverso il quale essa è stata preferita. In proposito, il discrimine va individuato nel fatto che mentre la scelta tra il compiere o meno un atto di gestione, ovvero di compierlo in un certo modo o in determinate circostanze, non è suscettibile di essere apprezzata in termini di responsabilità giuridica, al contrario la responsabilità può essere generata dall’eventuale omissione, da parte dell’amministratore, di quelle cautele, di quelle verifiche o di quelle informazioni preventive normalmente richieste prima di procedere a quel tipo di scelta. In altre parole, il giudizio sulla diligenza non può investire le scelte di gestione, ma il modo in cui esse sono compiute. Il limite alla sindacabiità delle scelte gestorie, identificato sinteticamente nell’espressione business judgement rule, circoscrive significativamente gli atti gestori sindacabili dall’Autorità Giudiziaria nell’ambito di un giudizio di responsabilità, escludendo dal vaglio giudiziario l’opportunità economica di operazioni che, in ultima analisi, è rimessa alla discrezionalità dell’imprenditore, essendo consentito censurare solo le decisioni manifestamente avventate e imprudenti. Il principio di insindacabilità del merito delle scelte di gestione (le quali possono eventualmente rilevare come giusta causa di revoca dell’amministratore, ma non come fonte di responsabilità contrattuale nei confronti della società), invece, non si applica in presenza di irragionevolezza, imprudenza o arbitrarietà palese dell’iniziativa economica e, tantomeno, in caso di inequivoche violazioni di legge.

Con riferimento al procedimento cautelare avviato nel più ampio contesto del giudizio di merito volto ad accertare la responsabilità di un amministratore nei confronti della società, integra il requisito del fumus boni iuris la condotta dell’amministratore che determini l’effettuazione del rimborso, da parte della società, di un finanziamento soci nel momento in cui la società versava in una situazione di crisi di liquidità, desumibile dall’incapacità della stessa a far fronte ai suoi debiti. Quanto al periculum in mora, lo stesso si deve ritenere integrato qualora il resistente abbia posto in essere atti dispositivi del suo patrimonio successivamente alla diffida del fallimento, soprattutto allorquando la condotta dispositiva trasformi la natura dei beni costituenti il patrimonio del debitore in res più facilmente occultabili alle azioni dei creditori, quali il denaro.

L’amministratore delegato che conclude contratti per conto della società a costi superiori rispetto a quelli necessari, percependo indebitamente denaro tramite provvigioni, si espone a un’azione di responsabilità sociale nei suoi confronti ai sensi degli artt. 2392 c.c. e 2393 c.c. per mala gestio.

In aggiunta al risarcimento danni dovuto alla società interessata, è possibile stimare un risarcimento legato alla perdita di immagine e di reputazione commerciale ai sensi dell’art. 2059 c.c., che ammette il ristoro del danno non patrimoniale nei casi previsti dalla legge e, dunque, anche nei casi di fatti lesivi costituenti reato o che incidano su una situazione giuridica soggettiva della persona, sia essa fisica o giuridica, tale da pregiudicare i diritti fondamentali costituzionalmente garantiti.

L’esecuzione di finanziamenti alle società controllate non è un’operazione sempre e comunque vietata all’amministratore della società controllante, mentre diventa un illecito gestorio laddove si tratti di erogazioni prive di giustificazione oppure contrarie a ragionevolezza e diligenza, come quando la destinataria del finanziamento presenti una situazione patrimoniale tale da indurre a dubitare della sua capacità di restituire le somme ricevute. Su tale giudizio è irrilevante che la provvista per detti finanziamenti sia stata fornita dallo stesso amministratore, in quanto una volta che le somme sono passate nella titolarità della società dovevano comunque essere gestite con criteri di ragionevolezza e diligenza.

Sono privi di fondamento gli addebiti di responsabilità formulati nei confronti dell’amministratore convenuto nell’azione sociale di responsabilità, sotto il profilo della prospettazione del danno sofferto, in ragione delle presunte irregolarità contabili in misura pari alla somma di debiti intenzionalmente dissimulata e costituente un deterioramento effettivo e materiale della situazione patrimoniale della società, in quanto il deterioramento della situazione patrimoniale non deriva dalle irregolarità contabili in sé ma dallo squilibrio finanziario eventualmente connesso all’ammontare del debito sommerso e la falsità della rappresentazione contabile, sicuramente pericolosa per i terzi creditori e fornitori dell’impresa o per i terzi acquirenti delle partecipazioni dei soci, posto che le irregolarità contabili non necessariamente creano un pregiudizio alla società.

L’azione di responsabilità svolta dal curatore ai sensi dell’art. 146 l. fall. cumula in sé le diverse azioni di responsabilità previste dagli artt. 2393 e 2394 c.c., a favore, rispettivamente, della società e dei creditori sociali. Il curatore può conseguentemente formulare istanze risarcitorie verso gli amministratori tanto con riferimento ai presupposti della loro responsabilità contrattuale verso la società (art. 2392 c.c.), quanto a quelli della responsabilità extracontrattuale verso i creditori. Costituisce un accertamento di fatto rimesso all’apprezzamento del Tribunale verificare se, con la propria domanda, il curatore abbia inteso azionare la responsabilità contrattuale verso la società dell’amministratore ovvero la relativa responsabilità extracontrattuale verso i creditori sociali.

In base alla business judgment rule, la responsabilità dell’amministratore non può essere semplicemente desunta dai risultati della gestione e, perciò, al giudice investito dell’azione di responsabilità non è consentito sindacare i criteri di opportunità e di convenienza seguiti dall’amministratore nell’espletamento dei suoi compiti. Tuttavia, sebbene la business judgment rule osti al sindacato giudiziale delle scelte gestionali compiute dagli amministratori, il tribunale può valutare le decisioni gestionali qualora l’organo amministrativo abbia omesso di adottare quelle cautele, verifiche o informazioni preventive normalmente richieste per una scelta di quella natura, che può configurare la violazione dell’obbligo di adempiere con diligenza il mandato di amministrazione e può quindi generare una responsabilità contrattuale dell’amministratore verso la società.

In tema di compenso cui ha diritto l’organo amministrativo per l’attività svolta per conto della società in adempimento del mandato ricevuto, l’art. 2389 c.c. stabilisce che, ove lo statuto nulla disponga in merito, competente per la relativa determinazione è l’assemblea dei soci, che può provvedervi sia con la medesima delibera di nomina dei soggetti preposti alle funzioni gestorie, sia con autonoma e separata deliberazione. Ove nulla disponga al riguardo lo statuto ovvero l’assemblea si rifiuti o ometta di procedere alla relativa liquidazione o, ancora, lo determini in misura assolutamente inadeguata, il compenso deve intendersi indeterminato e quindi può essere giudizialmente determinato, su domanda dell’amministratore, in applicazione dell’art. 1709 c.c., anche mediante liquidazione equitativa. Di tal che, l’accordo orale eventualmente intervenuto fra amministratore e socio di maggioranza non assume alcun effetto giuridico, con conseguente attribuzione del carattere di indebito oggettivo al compenso corrisposto, sulla base di un simile accordo, in mancanza del fatto costitutivo previsto dalla legge. Inoltre, sono illegittime le auto-liquidazioni compiute dall’amministratore.

In tema di sottrazione di risorse dalla cassa-contanti ovvero di assegni, una volta provato il compimento da parte dell’amministratore di prelievi di somme della società da lui amministrata, incombe sul medesimo fornire debita giustificazione di tali atti in conformità ai doveri anzidetti. Ciò si giustifica tenendo presente il disposto dell’art. 1218 c.c., che la duplice natura giuridica della azione di responsabilità azionabile dal curatore rende applicabile. Più nello specifico, la responsabilità della cassa grava sull’amministratore, sicché su di lui incombe l’onere di provare che le somme che, secondo la contabilità sociale, avrebbero dovuto costituire il saldo cassa e invece non reperite al momento del fallimento, fossero comunque state utilizzate per scopi sociali.

L’amministratore di fatto è il soggetto che, pur formalmente privo della qualifica di amministratore, non essendo stato nominato dall’assemblea, ne esercita sostanzialmente le funzioni decisorie, impartendo istruzioni agli amministratori di diritto e condizionando le scelte aziendali. L’amministratore di fatto viene positivamente individuato quando si realizza la compresenza dei seguenti elementi: (i) mancanza di un’efficace investitura assembleare; (ii) attività di gestione svolta in maniera continuativa, non episodica od occasionale; (iii) autonomia decisionale interna ed esterna, con funzioni operative e di rappresentanza.

La prova della posizione di amministratore di fatto implica l’accertamento della sussistenza di una serie di indici sintomatici dell’inserimento organico del soggetto con funzioni direttive in qualsiasi fase della sequenza organizzativa, produttiva o commerciale dell’attività della società, quali sono i rapporti con i dipendenti, i fornitori o i clienti ovvero in qualunque settore gestionale di detta attività, sia esso aziendale, produttivo, amministrativo, contrattuale o disciplinare, tipizzati dalla prassi giurisprudenziale, quali il conferimento di deleghe in favore dell’amministratore di fatto in fondamentali settori dell’attività di impresa, la diretta partecipazione alla gestione della vita societaria.

Allo svolgimento di fatto di funzioni gestorie corrisponde il principio di responsabilità per danni eventualmente cagionati; all’amministratore di fatto si applica la medesima disciplina ex artt. 2392-2395, e 2476, c.c. in punto di responsabilità dell’amministratore di diritto per i danni arrecati nell’esercizio delle sue funzioni alla società, ai soci o ai terzi.

La qualifica di amministratore di fatto può essere desunta dalla compresenza di indici sintomatici quali la conservazione del potere di firma ad operare sui conti correnti sociali, la conservazione della disponibilità delle auto di proprietà della società e il compimento, da parte di quest’ultima, di operazioni straordinarie aventi come effetto, anche indiretto, quello di recare esclusivo vantaggio a soggetti che formalmente non rivestono la carica di amministratori della società.

Nel contesto dell’esercizio di un’azione di responsabilità avanzata nei confronti di più amministratori, il tempestivo atto interruttivo della prescrizione rivolto a uno solo di questi è idoneo a interrompere il decorso del termine di prescrizione anche nei confronti degli altri amministratori, in virtù della natura solidale di tale obbligazione.

In presenza di una causa di scioglimento della società e di contestuale violazione dell’obbligo, gravante sugli amministratori, di attenersi a una gestione meramente conservativa dell’integrità patrimoniale, la mancanza della contabilità sociale , o la sua tenuta in modo sommario e non intellegibile, giustifica di per sé la condanna degli amministratori al risarcimento del danno in sede di azione di responsabilità promossa dalla società. In tale ipotesi gli amministratori agiscono in violazione di specifici obblighi di legge, idonei a tradursi in un pregiudizio per il patrimonio sociale e ad invertire l’onere della prova, normalmente gravante sul curatore, circa l’esistenza del rapporto di causalità tra condotta illecita degli amministratori e conseguente pregiudizio economico.

Qualora l’assenza o la irregolare tenuta delle scritture contabili renda difficile per il curatore quantificare il danno conseguente agli inadempimenti degli amministratori che hanno contribuito ad aggravare il dissesto, il curatore può chiedere al giudice una liquidazione in via equitativa che tenga conto della differenza tra passivo accertato e attivo realizzato nella procedura.

Accertata l’ingiustificata mancanza di determinati beni la cui esistenza è provata in epoca anteriore al fallimento, si presume che il fallito li abbia dolosamente distratti. Tale presunzione è rafforzata dalla mancanza di una corretta tenuta delle registrazioni contabili che rende impossibile la ricostruzione del movimento degli affari del fallito.

Alle società consortili si applicano le disposizioni relative al tipo sociale prescelto, eventualmente temperate da quelle sui consorzi. Da ciò discende che se la causa consortile può comportare la deroga delle norme che disciplinano il tipo adottato, ciò non consente di giustificarne lo stravolgimento dei connotati fondamentali, tra cui quello che riguarda la disciplina di tutela dei soci e dei creditori sociali.

L’azione di responsabilità esercitata nell’interesse dei creditori decorre dal momento in cui i creditori sono oggettivamente in grado di avere percezione dell’insufficienza del patrimonio sociale, per l’inidoneità dell’attivo, raffrontato alle passività, a soddisfare i loro crediti, con la precisazione che tale condizione non corrisponde allo stato d’insolvenza, derivante, in primis, dall’impossibilità di ottenere ulteriore credito, sicché in ragione della onerosità della prova gravante sul curatore, sussiste una presunzione iuris tantum di coincidenza tra il dies a quo di decorrenza della prescrizione e la dichiarazione di fallimento, ricadendo sull’amministratore la prova contraria della diversa data anteriore di insorgenza dello stato di incapienza patrimoniale, con la deduzione di fatti sintomatici di assoluta evidenza, la cui valutazione spetta al giudice di merito ed è insindacabile in sede di legittimità se non per vizi motivazionali che la rendano del tutto illogica o lacunosa.

L’azione sociale di responsabilità ha natura contrattuale, anche se esercitata dal curatore, in quanto trova la sua fonte nell’inadempimento dei doveri imposti agli amministratori dalla legge o dallo statuto, cui questi devono adempiere con la diligenza richiesta dalla natura dell’incarico e dalle loro specifiche competenze. Di contro, l’azione spettante ai creditori sociali ha natura aquiliana, rispetto alla quale il danno ingiusto è integrato dalla lesione dell’aspettativa di prestazione dei creditori sociali, a garanzia della quale è posto il patrimonio della società con conseguente diritto del creditore di ottenere, a titolo di risarcimento, l’equivalente della prestazione che la società non è più in grado di compiere.

L’esistenza di un conflitto di interessi tra la società e il suo amministratore non può essere fatta discendere genericamente dalla mera coincidenza nella stessa persona dei ruoli di amministratore e controparte contrattuale, ma deve essere accertata in concreto, sulla base di una comprovata relazione antagonistica di incompatibilità degli interessi di cui siano portatori, rispettivamente, la società e il suo amministratore.

Sussiste conflitto di interessi quando l’amministratore persegue una finalità inconciliabile con quella della società rappresentata, di guisa che all’utilità conseguita o conseguibile da quest’ultimo, per sé medesimo o per conto del terzo, segua o possa seguire il danno della società rappresentata. Viceversa, il conflitto di interessi non produttivo di danno, si risolve in una mera situazione potenzialmente lesiva, che, sul piano civilistico, non determina l’insorgenza di alcun obbligo risarcitorio.