Le azioni di responsabilità esperibili dalla curatela nei confronti dell’organo amministrativo soggiacciono al termine prescrizionale quinquennale che decorre, per l’azione sociale di responsabilità, dal momento di cessazione della carica dei componenti l’organo amministrativo e, per l’azione di responsabilità esperibile dai creditori sociali ex art. 2394 c.c., dal momento in cui si manifesta l’insufficienza del patrimonio sociale al soddisfacimento dei crediti da intendersi quale condizione “di squilibrio patrimoniale più grave e definitiva, la cui emersione non coincide necessariamente con la dichiarazione di fallimento, potendo essere anteriore o posteriore”.

Ai fini della determinazione del danno nelle ipotesi in cui l’aggravamento delle perdite derivi dalla prosecuzione dell’attività d’impresa – da intendersi come un insieme di operazioni tra di esse correlate – il danno causalmente riconducibile al comportamento degli amministratori deve essere commisurato all’aggravamento del deficit patrimoniale, calcolato secondo il c.d. criterio della “perdita incrementale netta”, ossia con riferimento al valore del deficit alla data in cui sarebbe dovuta cessare l’attività di impresa e a quello riscontrato all’epoca del reale inizio della liquidazione, così superando l’impossibilità di fornire una prova specifica dell’ammontare dei danni direttamente conseguenti a ciascuna singola condotta e la necessità di procedere alla determinazione del danno mediante criteri presuntivi o equitativi.

Il criterio c.d. della “differenza dei netti patrimoniali” è da ritenere pienamente utilizzabile, per la sua ragionevolezza, anche anteriormente al riconoscimento normativo operato dall’art. 378, comma 2, del D.Lgs. n.14/2019, con l’aggiunta dell’ultimo comma dell’art. 2486 c.c.

Vìola la disciplina dettata in materia di compensi degli amministratori, e integra quindi il fumus ai fini della concessione del sequestro conservativo intentato a cautela della futura azione di responsabilità, l’amministratore che, pur in assenza di deliberazione da parte del CdA relativa allo specifico compenso per la carica di Amministratore Delegato ricoperta, si attribuisce somme eccedenti quelle deliberate dall’assemblea, non rappresentando valido titolo per pretendere o per ricevere gli importi in discussione, né il budget triennale della società dal quale risulti un compenso del CdA superiore a quello deliberato dall’assemblea, né la delibera assembleare recante la semplice delega al CdA per l’individuazione del compenso dell’AD, né tantomeno la successiva inerzia del CdA in tema, che avrebbe al più potuto dar luogo a richiesta dell’amministratore di determinazione giudiziale del compenso e non certo alla percezione di somme in sostanza corrispondenti ad una autoliquidazione.

Il curatore fallimentare che propone l’azione di responsabilità nei confronti degli amministratori della società fallita, ai sensi dell’art. 146 della legge fallimentare, è legittimato ad esercitare congiuntamente l’azione di responsabilità di natura contrattuale verso la società e l’azione di responsabilità di natura extracontrattuale verso i creditori sociali, cumulandone i benefici ai fini della reintegrazione del patrimonio della società fallita anche sotto il profilo del diverso regime di prescrizione che le connota.

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Eventuali irregolarità nella tenuta delle scritture contabili e nella redazione dei bilanci possono certamente rappresentare lo strumento per occultare pregresse operazioni illecite ovvero per celare la causa di scioglimento prevista dall’art. 2484, n. 4 c.c. e così consentire l’indebita prosecuzione dell’ordinaria attività gestoria in epoca successiva alla perdita dei requisiti di capitale previsti dalla legge, ma in tali ipotesi il danno risarcibile è rappresentato, all’evidenza, non già dalla misura del “falso”, ma dagli effetti patrimoniali delle condotte che con quei falsi di sono occultate o che grazie a quei falsi sono state consentite. Tali condotte, dunque, devono essere specificamente contestate da chi agisce per il risarcimento del danno, non potendo il giudice individuarle e verificarle d’ufficio.

In caso di azione di responsabilità esercitata dal curatore fallimentare, il danno non deve essere automaticamente identificato nella differenza tra attivo e passivo fallimentare. Può essere individuato in via presuntiva (art. 1226 c.c.) nella differenza fra attivo e passivo solo in caso di radicale impossibilità di ricostruire le vicende societarie per mancanza o assoluta inattendibilità delle scritture contabili e a condizione che sia allegato e dimostrato uno specifico inadempimento, imputabile all’amministratore, tale da determinare specifici effetti pregiudizievoli – c.d. “inadempimento qualificato” – ma che non può consistere nell’omessa tenuta delle scritture contabili, in quanto la contabilità registra gli accadimenti economici che interessano l’attività dell’impresa, non li determina.

In tema di liquidazione delle società di capitali, ove l’assemblea che ha deliberato lo scioglimento della società e la nomina del liquidatore non abbia determinato i poteri attribuiti a quest’ultimo alla stregua delle indicazioni contenute nell’art. 2487, co. 2, c.c., il liquidatore è investito, in forza dell’art. 2489, co. 1, c.c., del potere di compiere ogni atto utile per la liquidazione della società (ivi inclusa dunque la proposizione di un’azione di responsabilità nei confronti del precedente liquidatore). Alla stregua del principio appena richiamato e della rinunciabilità dell’azione prevista dall’art. 2476, co. 5, c.c., l’eccezione di improcedibilità dell’azione fondata sulla mancanza della delibera assembleare di autorizzazione alla proposizione dell’azione di responsabilità nei confronti del liquidatore e sull’invocata applicazione analogica della norma dettata dall’art. 2393 c.c. in materia di s.p.a. non merita accoglimento, non essendo lo stesso art. 2393 c.c. applicabile analogicamente alle s.r.l.

L’amministratore di fatto e quello di diritto rispondono in solido del danno cagionato alla società con le proprie condotte concorrenti, commissiva e omissiva e analogo principio vale per i liquidatori ai quali si applicano le norme sulla responsabilità dell’amministratore in forza del rinvio operato dall’art. 2489 c.c.

È consolidato nella giurisprudenza di legittimità (cfr. Cass. n. 23452/2019) il principio secondo il quale l’azione di responsabilità esercitata dal curatore ex art. 146 l.f. cumuli in sé le diverse azioni previste dagli artt. 2393 e 2394 c.c. a favore, rispettivamente, della società e dei creditori sociali. L’esercizio unitario di tali azioni non esclude tuttavia l’autonomia delle stesse, che rimangono, per quanto uno actu esercitate, distinte e diversamente connotate nei loro presupposti e nella loro natura giudica, seppure entrambe finalizzate all’unitario obiettivo della curatela di recuperare all’attivo fallimentare tutto quanto “sottratto” o “perduto” per fatti imputabili agli amministratori, ai liquidatori o ai sindaci.

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L’esercizio unitario ex art 146 l.f. da parte del curatore, a ciò espressamente legittimato dall’art 2394 bis c.c., delle azioni di responsabilità ex artt 2393 e 2394 c.c. non esclude l’autonomia delle azioni che rimangono, per quanto uno actu esercitate, distinte e diversamente connotate nei loro presupposti, nei loro elementi costitutivi, nella loro qualificazione, nella loro disciplina probatoria, seppure entrambe finalizzate all’unitario obiettivo della curatela di recuperare all’attivo fallimentare tutto quanto “sottratto” o “perduto” per fatti imputabili agli amministratori, ai liquidatori o ai sindaci. L’autonomia e indipendenza delle due azioni esercitate dal curatore ex art 146 l.f. trova una esplicita conferma nel codice della crisi di impresa che all’art 255, prevede, con una significativa modifica rispetto al testo dell’art 146 comma 2 l.f., che il curatore possa promuovere o proseguire, anche separatamente l’azione di responsabilità sociale, l’azione dei creditori sociali prevista dall’art 2394 c.c. e dall’art 2476 comma 6 c.c., l’azione prevista dall’art 2476 comma 7 c.c., l’azione prevista dall’art. 2497 quarto comma c.c. e tutte le azioni di responsabilità che gli sono attribuite da singole disposizioni di legge.

Ove lo statuto sociale devolva ad un arbitro la risoluzione, inter alia, delle controversie promosse nei confronti di amministratori aventi ad oggetto diritti disponibili relativi al rapporto sociale, tale clausola opera con riferimento all’azione di responsabilità sociale degli amministratori ex art. 2393 c.c. ma non all’azione ex art. 2394 c.c. proposta dai creditori sociali, i quali sono soggetti terzi rispetto alla società e al suo statuto. In conseguenza di ciò, la clausola arbitrale contenuta nello statuto sociale è opponibile al curatore che agisca ex art. 146 l.f. con riferimento all’azione ex art. 2393 c.c., dal momento che quest’ultima colloca il curatore nella medesima posizione della società verso gli amministratori.

Costituisce violazione dell’art. 2391 c.c. l’atto gestorio dell’amministratore che, concludendo operazioni negoziali in spregio alla riserva di collegialità prevista da precedente delibera consiliare, autorizzi operazioni patrimonialmente rilevanti ed onerose con parti correlate, omettendo di rendere gli altri amministratori compiutamente partecipi dei propri interessi personali.

Non sussiste responsabilità dell’amministratore, laddove – anche accertato l’inadempimento dello stesso ai propri obblighi gestori – il danno risulti mancante per la caducazione del provvedimento giudiziale posto a base della contestazione attorea (nel caso di specie, decreto ingiuntivo per prestazioni professionali rese dallo studio professionale nel quale l’amministratore convenuto aveva un interesse personale).

L’azione di responsabilità, esercitata dal curatore ai sensi dell’art. 146, comma 2 l.fall., cumula in sé le diverse azioni previste dagli artt. 2392-2393 c.c. e dall’art. 2394 c.c. a favore, rispettivamente, della società e dei creditori sociali, tant’è che il curatore può, anche separatamente, formulare domande risarcitorie tanto con riferimento ai presupposti dell’azione sociale, che ha natura contrattuale, quanto con riguardo a quelli della responsabilità verso i creditori, che ha natura extracontrattuale. Tali azioni, peraltro, non perdono la loro originaria identità giuridica, rimanendo tra loro distinte sia nei presupposti di fatto, che nella disciplina applicabile, differenti essendo la distribuzione dell’onere della prova, i criteri di determinazione dei danni risarcibili ed il regime di decorrenza del termine di prescrizione. La prescrizione dell’azione dei creditori sociali promossa dal curatore fallimentare inizia a decorrere dall’insufficienza patrimoniale oggettivamente conoscibile dai creditori ravvisata nella pubblicazione del bilancio dell’esercizio, approvato dall’assemblea dei soci, dal quale emerga per la prima volta un’ingente perdita. In assenza di oggettiva conoscibilità dello stato di decozione la prescrizione inizia a decorrere dal fallimento, al pari dell’azione sociale.

Nel caso in cui la quantificazione del compenso degli amministratori di società di capitali non sia prevista dall’atto costitutivo, come previsto dall’art. 2389, comma 1, c.c., è necessaria un’apposita delibera assembleare che provveda in tal senso, non potendo la stessa essere considerata implicita nella delibera di approvazione del bilancio.

L’azione ex art. 146 l. fall. del curatore fallimentare unisce in sé le azioni di responsabilità degli amministratori verso la società (art. 2393 c.c.) e verso i creditori sociali (art. 2934 c.c.).

Quando il curatore agisce nei confronti del liquidatore (o amministratore) in carica prima della dell’organo fallimentare :

– il termine quinquennale di prescrizione dell’azione sociale di responsabilità (art. 2393 c.c.)  decorre dalla cessazione del liquidatore (o amministratore) dalla carica, avvenuta al momento della pronuncia della sentenza dichiarativa del fallimento.

– il termine quinquennale di prescrizione dell’azione dei creditori sociali (art. 2394 c.c.) decorre dal momento dell’oggettiva percepibilità, da parte dei creditori, dell’insufficienza dell’attivo a soddisfare i debiti. In questa fattispecie, l’onere di provare che l’insufficienza del patrimonio sociale si è manifestata ed è divenuta conoscibile prima della dichiarazione di fallimento grava sul liquidatore (o amministratore) che eccepisce la prescrizione dell’azione. Tuttavia la mera constatazione che da un bilancio precedente la dichiarazione di fallimento fosse rilevabile l’elevata esposizione debitoria della società non implica, di per sé, né che la stessa fosse insolvente, né che il patrimonio fosse insufficiente a soddisfare i creditori sociali.

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