In merito all’entità del sequestro conservativo ex art. 671 c.p.c. in corso di azione di responsabilità nei confronti degli amministratori, considerata la cognizione sommaria che contraddistingue il procedimento cautelare, si ritiene ammissibile la liquidazione equitativa del danno sia nella misura corrispondente alla differenza tra il passivo accertato e l’attivo liquidato in sede fallimentare – qualora il ricorso a tale parametro si palesi, in ragione delle circostanze del caso concreto, logicamente plausibile, purché l’attore abbia allegato inadempimenti dell’amministratore astrattamente idonei a porsi quale cause del danno lamentato, indicando le ragioni che gli hanno impedito del tutto l’accertamento degli specifici effetti dannosi concretamente riconducibili alla condotta dell’amministratore medesimo – sia con ricorso al criterio presuntivo della differenza dei netti patrimoniali, in presenza degli stessi presupposti e nell’impossibilità di una ricostruzione analitica per l’incompletezza del dati contabili o la notevole anteriorità della perdita del capitale sociale rispetto alla dichiarazione di fallimento, criteri da ultimo recepiti ed ampliati dal Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza.

L’azione di responsabilità esperita dalla curatela fallimentare ai sensi dell’art. 146 L.F. cumula inscindibilmente i presupposti e gli scopi sia dell’azione sociale di responsabilità’ ex artt. 2392 e 2393 C.C. – che si ricollegano alla violazione da parte degli amministratori di specifici obblighi di derivazione legale o pattizia che si siano tradotti in pregiudizio per il patrimonio sociale -, che dell’azione spettante ai creditori sociali ex art. 2934 C.C., – tendente alla reintegrazione del patrimonio sociale diminuito dall’inosservanza degli obblighi facenti capo all’amministratore.

In applicazione degli ordinari canoni probatori che sovraintendono il processo civile, nell’azione di responsabilità ex art. 146 L.F., grava sulla Curatela attrice l’onere di provare – giusta l’art. 2697 c.c. – la violazione dei doveri e degli obblighi di derivazione pattizia o legale legati alla assunzione dell’incarico da parte dell’amministratore sia l’esistenza di specifiche e determinate voci di danno eziologicamente riconducibili alla inosservanza dei suddetti obblighi e doveri.

Nel caso in cui la Curatela attrice imputi al convenuto la distrazione di beni dalla società e quest’ultimo abbia pacificamente riconosciuto l’addebito, in mancanza della prospettata consegna, deve ritenersi che le immobilizzazioni materiali siano state perse, distrutte o distratte in epoca non accertabile con corrispondente danno per la società e per i creditori. La mancata consegna di beni de quo integra gli estremi della responsabilità ex art. 146 L.F. e 2394 C.C., posto che l’amministratore ha evidentemente violato l’obbligo di conservazione dell’integrità del patrimonio non consegnando detti beni.

In ordine alla quantificazione del danno, nell’azione di responsabilità per mala gestio promossa nei confronti dell’amministratore, il danno risarcibile può essere determinato e liquidato nella misura corrispondente alla differenza tra il passivo accertato e l’attivo liquidato in sede fallimentare, quale plausibile parametro per una liquidazione equitativa, purché sia stato allegato un inadempimento dell’amministratore almeno astrattamente idoneo a porsi come causa del danno lamentato e siano state indicate le ragioni che hanno impedito l’accertamento degli specifici effetti dannosi concretamente riconducibili alla condotta dell’amministratore. Invero, siffatto criterio, in quanto caratterizzato da un’elevata dose di approssimazione, può avere un utilizzo concreto in due sole fattispecie. La prima è quella della mancanza, falsità o totale inattendibilità della contabilità e dei bilanci della società dichiarata fallita, situazione che determina l’impossibilità di ricostruire la movimentazione degli affari dell’impresa e quindi il necessario ricorso ad un criterio scevro da agganci a precisi parametri. La seconda è quella in cui il dissesto sia stato cagionato da un’attività distrattiva così reiterata e sistematica, da escludere la possibilità concreta di una quantificazione parametrata sul valore dei beni distratti e dissipati

La nozione di amministratore di fatto postula l’esercizio in modo continuativo e significativo dei poteri tipici inerenti alla qualifica o alla funzione e l’inserimento del soggetto nella gestione dell’impresa, desumibile dalle direttive impartite e dal condizionamento delle scelte operative della società, anche in assenza di una qualsivoglia investitura. A tal fine, pur non essendo necessario l’esercizio di tutti i poteri propri dell’organo di gestione, lo svolgimento dell’attività gestoria deve avvenire in modo sufficientemente sistematico e non può esaurirsi nel compimento di alcuni atti aventi carattere eterogeneo, episodico o occasionale.

La prova della posizione di amministratore di fatto implica l’accertamento della sussistenza di una serie di indici sintomatici dell’inserimento organico del soggetto con funzioni direttive, in qualsiasi fase della sequenza organizzativa, produttiva o commerciale dell’attività della società, quali sono i rapporti con i dipendenti, i fornitori o i clienti ovvero in qualunque settore gestionale di detta attività, sia esso aziendale, produttivo, amministrativo, contrattuale o disciplinare, tipizzati dalla prassi giurisprudenziale, quali il conferimento di deleghe in favore dell’amministratore di fatto in fondamentali settori dell’attività di impresa, la diretta partecipazione alla gestione della vita societaria, la costante assenza dell’amministratore di diritto, la mancata conoscenza di quest’ultimo da parte dei dipendenti, il conferimento di una procura generale ad negotia (quando questa, per l’epoca del suo conferimento e per il suo oggetto, concernente l’attribuzione di autonomi ed ampi poteri, sia sintomatica dell’esistenza del potere di esercitare attività gestoria in modo non episodico od occasionale, ma con caratteri di sistematicità e completezza).

Quanto alla qualità di socio occulto, detta figura non è compatibile con la società di capitali, la quale viene costituita in base a un formale contratto di società in cui lo status di socio è acquisito a seguito di formalità e attività non surrogabili per fatti concludenti.

Il mancato pagamento dei contributi previdenziali e assistenziali può essere fatto valere sia come condotta tenuta dagli amministratori nell’ambito dell’illegittima prosecuzione dell’attività sociale successivamente alla mancata rilevazione di una causa di scioglimento, sia come autonomo addebito agli stessi. Nel primo caso, il danno dovrà ritenersi compreso nell’ambito del danno liquidato secondo il c.d. criterio della differenza tra i netti patrimoniali e, comunque, sarà pari all’incremento dei debiti tributari che non si sarebbe verificato laddove la causa di scioglimento fosse stata tempestivamente rilevata; nel secondo caso, invece, il danno non potrà mai essere pari all’importo complessivo del debito maturato nei confronti degli enti previdenziali, ma sarà dato esclusivamente dagli interessi e dalle sanzioni che la società o la procedura concorsuale è chiamata a corrispondere.

Laddove la transazione stipulata tra il creditore e uno dei condebitori solidali abbia ad oggetto non già l’intero debito ma solo ed esclusivamente la quota del condebitore che l’ha stipulata, il residuo debito gravante sugli altri debitori in solido si riduce in misura corrispondente all’importo pagato dal condebitore che ha transatto soltanto se costui ha versato una somma pari o superiore alla sua quota ideale di debito; se, invece, il pagamento è stato inferiore alla quota che faceva idealmente capo al condebitore che ha raggiunto l’accordo transattivo, il debito residuo gravante sugli altri coobbligati deve essere ridotto in misura pari alla quota di chi ha transatto.

Nel caso di società in liquidazione coatta amministrativa, la responsabilità del Commissario Liquidatore è dettata dalle norme della legge fallimentare per il curatore ed egli deve adempiere con diligenza ai doveri del proprio ufficio.
L’azione del commissario liquidatore ex art. 206, comma 1, L.F., non diversamente da quella proposta dal curatore fallimentare ex art. 146, comma 2, L.F., è un diritto processuale ancipite, che ricomprende – in unica azione autonoma e inscindibile – sia l’azione sociale di cui all’art. 2393 c.c. che quella di cui sono titolari i creditori sociali ex art. 2394 c.c. “quando il patrimonio sociale risulta insufficiente al soddisfacimento dei loro crediti” (comma 2) a causa dell’inosservanza da parte degli amministratori “degli obblighi inerenti alla conservazione dell’integrità del patrimonio sociale”.
Nei confronti del liquidatore di una società a responsabilità limitata è possibile esperire le medesime azioni proponibili nei confronti dell’amministratore, in virtù del richiamo di cui all’art. 2489 c.c..
I liquidatori sono responsabili nei confronti della società, come anche dei soci e dei terzi creditori nei limiti previsti dall’art. 2476 c.c.. La professionalità e la diligenza richieste secondo la natura dell’incarico conferito costituiscono parametri da valutarsi comunque con riferimento al fine ultimo della liquidazione ed estinzione della società ed al compimento dei soli atti utili al raggiungimento di tale scopo; l’attività discrezionale, e come tale insindacabile, dei liquidatori ha quindi come limiti la ragionevolezza e la coerenza con le finalità proprie della particolare fase della vita della società cui sono preposti. Analogamente alla responsabilità degli amministratori, anche quella dei liquidatori è quindi una responsabilità qualificata e, per non incorrere in responsabilità, i liquidatori devono agire con la diligenza del corretto liquidatore, determinata in relazione all’incarico ed alle specifiche competenze.
Ai fini del riparto dell’onere della prova l’azione sociale di responsabilità ha natura contrattuale; l’azione di responsabilità verso i creditori sociali ex art. 2394 c.c., ha natura extracontrattuale e presuppone l’insufficienza patrimoniale cagionata dall’inosservanza di obblighi di conservazione del patrimonio sociale.
La fase di liquidazione deve essere improntata a finalità conservative del patrimonio sociale, al fine di tutelare non solo gli interessi dei creditori al pagamento dei debiti sociali, ma anche gli interessi dei soci alla ripartizione del residuo.
Con l’apertura della successione ereditaria gli eredi succedono e sono tenuti a farsi carico anche delle responsabilità per danno imputabili al defunto, ivi inclusa la responsabilità professionale ex art. 199 L.F, atteso che l’illecito civile (sia contrattuale che extra contrattuale) non si estingue con la morte del responsabile, ma si trasmette agli eredi dello stesso, secondo il principio generale in materia di obbligazioni.

La sospensione necessaria del processo civile ai sensi degli articoli 295 c.p.c., 654 c.p.c. e 211 disposizioni attuazione c.p.p., in attesa del giudicato penale, può essere disposta solo se una norma di diritto sostanziale ricolleghi alla commissione del reato un effetto sul diritto oggetto del giudizio civile ed a condizione che la sentenza penale possa avere, nel caso concreto, valore di giudicato nel processo civile. Perché si verifichi tale condizione di dipendenza tecnica della decisione civile dalla definizione del giudizio penale, non basta che nei due processi rilevino gli stessi fatti, ma occorre che l’effetto giuridico dedotto in ambito civile sia collegato normativamente alla commissione del reato che è oggetto dell’imputazione penale.

L’identificazione dell’oggetto della domanda va peraltro operata avendo riguardo all’insieme delle indicazioni contenute nell’atto di citazione e dei documenti ad esso allegati, producendosi la nullità solo quando, all’esito del predetto scrutinio, l’oggetto risulti “assolutamente” incerto.

Nel giudizio promosso dal curatore per il recupero di un credito del fallito il convenuto può eccepire in compensazione, in via riconvenzionale, l’esistenza di un proprio controcredito verso il fallimento, atteso che tale eccezione è diretta esclusivamente a neutralizzare la domanda attrice ottenendone il rigetto totale o parziale, mentre il rito speciale per l’accertamento del passivo previsto dagli artt. 93 e ss. l. fall. trova applicazione nel caso di domanda riconvenzionale, tesa ad una pronuncia a sé favorevole idonea al giudicato, di accertamento o di condanna al pagamento dell’importo spettante alla medesima parte una volta operata la compensazione (cfr. Cass. civ., 14 maggio 2024, n. 13345).

I provvedimenti resi sulla denuncia di irregolarità nella gestione di una società, ai sensi dell’art. 2409 cod. civ., ancorché comportino la nomina di un ispettore o di un amministratore con la revoca di quello prescelto dall’assemblea, ovvero decidano questioni inerenti alla regolarità del relativo procedimento, sono privi di decisorietà, in quanto, nell’ambito di attribuzioni di volontaria giurisdizione rivolte alla tutela di interessi anche generali ed esercitate senza un vero e proprio contraddittorio, si risolvono in misure cautelari e provvisorie, e, pur coinvolgendo diritti soggettivi, non statuiscono su di essi a definizione di un conflitto tra parti contrapposte, nè hanno attitudine ad acquistare autorità di giudicato sostanziale.

In caso di decadenza del sindaco, è necessario anche ai fini dell’applicabilità del meccanismo di sostituzione previsto dall’art. 2401 c.c. e, ulteriormente, ai fini dell’iscrizione nel Registro delle Imprese della cessazione della carica e della nomina del nuovo del sindaco, una deliberazione formale risulta un passaggio inevitabile per consentire che l’avvenuta decadenza sia resa conoscibile alla società ed ai terzi, nei confronti dei quali la decadenza sarà opponibile solo in seguito a tale iscrizione.

Posto che è lo stesso art. 2938 c.c. a stabilire espressamente la non rilevabilità d’ufficio della prescrizione – è pacifico nella giurisprudenza di legittimità che l’eccezione di prescrizione costituisce eccezione in senso proprio e che, come tale, deve essere tempestivamente sollevata dalla parte.

A norma dell’art. 50 c.p.c., se la riassunzione della causa — disposta a seguito di una pronuncia dichiarativa di incompetenza — davanti al giudice dichiarato competente avviene nel termine fissato, il processo continua davanti al nuovo giudice mantenendo una struttura unitaria e, perciò, conservando tutti gli effetti sostanziali e processuali di quello svoltosi davanti al giudice incompetente, poiché la riassunzione non comporta l’instaurazione di un nuovo processo, bensì costituisce la prosecuzione di quello originario.

Le azioni di responsabilità nei confronti degli amministratori e sindaci di una società di capitali previste dagli artt. 2393 e 2394 c.c., pur essendo tra loro distinte – in caso di fallimento – confluiscono nell’unica azione di responsabilità esercitabile da parte del curatore ai sensi dell’art. 146 L.F., la quale – assumendo contenuto inscindibile e connotazione autonoma rispetto alle prime, attesa la ratio ad essa sottostante identificabile nella destinazione di strumento di reintegrazione del patrimonio sociale unitariamente considerato a garanzia sia dei soci che dei creditori sociali – implica una modifica della legittimazione attiva di quelle azioni, ma non ne immuta i presupposti.

Le due azioni, anche se esercitate cumulativamente ai sensi dell’art. 146 L.F., debbono considerarsi distinte, perché basate su presupposti differenti e soggette a diverso regime giuridico, con particolare riferimento al calcolo dei termini per la prescrizione.

Con riguardo all’azione sociale, in applicazione del principio generale di cui all’art. 2935 c.c., il termine prescrizionale decorre dal momento in cui il danno diventi oggettivamente percepibile all’esterno e cioè si sia manifestato nella sfera patrimoniale della società – non rilevando a tal fine che l’azione di responsabilità abbia natura contrattuale ex art. 2392 c.c., in virtù del rapporto fiduciario intercorrente con l’amministratore – ferma restando, però, la sospensione del termine fino a quando l’amministratore sia in carica (art. 2941 n. 7 c.c.).

L’azione di responsabilità nei confronti degli amministratori ex art. 2394 c.c., esercitata dal curatore fallimentare a norma dell’art. 146 l. fall., è soggetta a prescrizione quinquennale che decorre dal momento dell’oggettiva percepibilità, da parte dei creditori, dell’insufficienza dell’attivo a soddisfare i debiti; pertanto, in ragione dell’onerosità della prova gravante sul curatore, sussiste una presunzione “iuris tantum” di coincidenza tra il “dies a quo” di decorrenza della prescrizione e la dichiarazione di fallimento, ricadendo sull’amministratore la prova contraria della diversa data, anteriore, di insorgenza e percepibilità dello stato di incapienza patrimoniale, con la deduzione di fatti sintomatici di assoluta evidenza, la cui valutazione spetta al giudice di merito ed è insindacabile in sede di legittimità, se non nei limiti di cui all’art. 360, primo comma, n. 5, c.p.c. (cfr. Cass. civ., 14 giugno 2014, n. 13378; Cass. civ., 4 dicembre 2015, n. 24715; da ultimo, Cass. civ., 6 febbraio 2023, n. 3552).

Secondo la giurisprudenza di legittimità, l’insufficienza del patrimonio sociale al soddisfacimento dei crediti, dalla quale decorre la prescrizione dell’azione dei creditori, ex art. 2395 c.c., proposta nei confronti degli amministratori e dei sindaci per mala gestio, consiste nella eccedenza delle passività sulle attività: non corrisponde alla perdita integrale del capitale sociale (che può verificarsi anche in presenza di un pareggio tra attivo e passivo) né allo stato di insolvenza, trattandosi di uno squilibrio patrimoniale più grave e definitivo che può essere sia anteriore che posteriore alla dichiarazione di fallimento (ex multis, cfr. Cass. civ. n. 25977/2008; Cass. civ. n. 24175/15).

In tema di responsabilità dell’amministratore di una società di capitali per i danni cagionati alla società amministrata, l’insindacabilità del merito delle sue scelte di gestione (c.d. “business judgement rule”) trova un limite nella valutazione di ragionevolezza delle stesse, da compiersi sia “ex ante”, secondo i parametri della diligenza del mandatario, alla luce dell’art. 2392 c.c., sia tenendo conto della mancata adozione delle cautele, delle verifiche e delle informazioni preventive, normalmente richieste per una scelta di quel tipo e della diligenza mostrata nell’apprezzare preventivamente i margini di rischio connessi all’operazione da intraprendere (cfr. Cass. civ., , 22 giugno 2017, n. 15470).

L’azione di responsabilità sociale promossa contro amministratori e sindaci di società di capitali ha natura contrattuale, dovendo di conseguenza l’attore provare la sussistenza delle violazioni contestate e il nesso di causalità tra queste e il danno verificatosi, mentre sul convenuto incombe l’onere di dimostrare la non imputabilità del fatto dannoso alla sua condotta, fornendo la prova positiva dell’osservanza dei doveri e dell’adempimento degli obblighi imposti (cfr. Cass. civ., 11 novembre 2010, n. 22911; Cass. civ., 7 febbraio 2020, n. 2975).

Tralasciando i profili di responsabilità propria dei sindaci, la responsabilità degli organi di controllo delle società di capitali può derivare anche da un comportamento doloso o colposo degli amministratori che i sindaci avrebbero potuto e dovuto prevenire od impedire nell’espletamento della loro funzione di vigilanza: si parla, con riferimento a tali ipotesi, di responsabilità dei sindaci concorrente con quella degli amministratori.

Come si vede, la responsabilità dei sindaci, anche nell’ipotesi in cui essa sia concorrente rispetto a quella degli amministratori, non costituisce una responsabilità indiretta, ma una responsabilità per fatto proprio consistente nella violazione del dovere di vigilare diligentemente sull’operato degli amministratori: si tratta, all’evidenza, di una responsabilità per culpa in vigilando. Il dovere di vigilanza e di controllo imposto ai sindaci delle società per azioni dall’art. 2403 c.c. concerne l’operato degli amministratori e tutta l’attività sociale, al fine di assicurare che la stessa venga svolta nel rispetto della legge e dell’atto costitutivo.

Integra violazione dei doveri di controllo, posti dall’art. 2407 c.c., l’omessa vigilanza circa il compimento da parte dell’organo amministrativo di irregolarità di gestione per operazioni non riportate nella contabilità e per finanziamenti a società collegate divenuti causa del dissesto finanziario della società poi dichiarata fallita (cfr. Cass. Civ., 6 settembre 2007, n. 18728).

I sindaci non esauriscono l’adempimento dei proprio compiti con il mero e burocratico espletamento delle attività specificamente indicate dalla legge avendo, piuttosto, l’obbligo di adottare (ed, anzi, di ricercare lo strumento di volta in volta più consono ed opportuno di reazione, vale a dire) ogni altro atto (del quale il sindaco deve fornire la dimostrazione) in relazione alle circostanze del caso (ed, in particolare, degli atti o delle omissioni degli amministratori che, in ipotesi, non siano stati rispettosi della legge, dello statuto o dei principi di corretta amministrazione) fosse utile e necessario ai fini di un’effettiva ed efficace (e non meramente formale) vigilanza sull’amministrazione della società e le relative operazioni gestorie” (cfr. Cass. civ., n.3459/2024).

L’accertamento, da parte dell’amministratore unico ovvero da parte del consiglio di amministrazione, del verificarsi di una causa di scioglimento della società non ha carattere, né effetto costitutivo dello stato di scioglimento, ma puramente e semplicemente dichiarativo del medesimo. Conseguentemente, il divieto di compiere atti non conservativi sorge per il solo verificarsi della causa di scioglimento, anche prima ed indipendentemente dal fatto che l’assemblea ne prenda o ne abbia preso atto.

Le condizioni della azione di risarcimento danni nei confronti degli amministratori, riconducibile all’attività da essi posta in essere dopo il verificarsi di una causa di scioglimento, sono il compimento, dopo tale evento, di atti di gestione non aventi una finalità meramente conservativa del patrimonio sociale (liquidatoria), il danno ed il nesso di causalità tra condotta e danno….la parte che agisce in giudizio (la curatela) ha l’onere di allegare e provare l’esistenza dei fatti costitutivi della domanda, cioè la ricorrenza delle condizioni per lo scioglimento della società e il successivo compimento di atti negoziali da parte degli amministratori, ma non è tenuta, invece, a dimostrare che tali atti siano anche espressione della normale attività d’impresa e non abbiano una finalità liquidatoria. Spetta, infatti, agli amministratori convenuti di dimostrare che tali atti, benché effettuati in epoca successiva allo scioglimento, non comportino un nuovo rischio d’impresa (come tale idoneo a pregiudicare il diritto dei creditori e dei soci) e siano giustificati dalla finalità liquidatoria o necessari. Di fronte all’allegazione della curatela relativa al compimento, da parte dell’amministratore, successivamente al verificarsi della causa di scioglimento della società, di atti produttivi di nuovi debiti è onere dell’amministratore provare che gli atti in oggetto non fossero espressione della normale attività di impresa, ma avessero una natura meramente liquidatoria” (Cass. civ., 5 gennaio 2022, n. 198).

Nell’azione di responsabilità promossa dal curatore a norma dell’art. 146, comma 2, l.fall., la mancata o irregolare tenuta delle scritture contabili, pur se addebitabile all’amministratore convenuto, non giustifica che il danno risarcibile sia determinato e liquidato nella misura corrispondente alla differenza tra il passivo accertato e l’attivo liquidato in sede fallimentare, potendo tale criterio essere utilizzato solo quale parametro per una liquidazione equitativa ove ne sussistano le condizioni, purché l’attore abbia allegato un inadempimento dell’amministratore almeno astrattamente idoneo a porsi come causa del danno lamentato, indicando le ragioni che gli hanno impedito l’accertamento degli specifici effetti dannosi concretamente riconducibili alla condotta dell’amministratore medesimo (cfr. Cass. civ., 17maggio 2021, n. 13220; Cass. civ., 12 maggio 2022, n. 15245).

In tema di responsabilità degli amministratori di società di capitali per il compimento di atti gestori non conservativi dopo il verificarsi di una causa di scioglimento, i criteri di liquidazione del danno previsti dall’art. 2486, comma 3, c.c., come modificato dall’art. 378, comma 2, del d.lgs. n. 14 del 2019, costituiti dalla differenza dei netti patrimoniali e dal deficit patrimoniale, attengono ad una valutazione equitativa del danno ai sensi dell’art. 1226 c.c. e sono applicabili – a meno che in causa non siano dedotti e individuati elementi di fatto legittimanti l’uso di un diverso criterio liquidatorio più aderente alla realtà del caso concreto – anche ai giudizi in corso al momento della entrata in vigore della citata norma (cfr. Cass. civ., 25 marzo 2024, n. 8069).

In materia di responsabilità degli organi sociali, la configurabilità dell’inosservanza del dovere di vigilanza imposto ai sindaci (art. 2407, comma 2, c.c.), non richiede l’individuazione di specifici comportamenti che si pongano in contrasto con tale dovere, ma è sufficiente che essi non abbiano rilevato una evidente violazione, ovvero, non abbiano reagito di fronte ad atti di dubbia legittimità e regolarità, così da non adempiere l’incarico con diligenza, correttezza e buona fede, eventualmente anche segnalando all’assemblea le irregolarità di gestione riscontrate o denunciando i fatti al Pubblico Ministero. Pertanto ai fini della configurabilità della responsabilità dei sindaci, non è richiesto che un particolare comportamento, sia espressamente previsto dalla legge. Sussiste, infatti, un obbligo di attivazione e di immediata reazione dei sindaci tutte le volte in cui gli organi amministrativi abbiano compiuto atti di mala gestio (cfr. Cass. civ., 19 febbraio 2024, n. 4315).

Il soggetto verso il quale un terzo fa valere un credito solidale dal lato passivo, sia pure assoggettato ad accertamento giudiziale, è tenuto a condotta di buona fede rispetto al creditore (che può agire in vario modo per assicurarsi la soddisfazione sul suo patrimonio) ed è anche tenuto a condotta di buona fede rispetto ai condebitori solidali. Se è una società, ha anche il dovere, ricorrendo i presupposti di legge, di iscrivere in contabilità e nei bilanci adeguato fondo rischi a fronte della pretesa del terzo creditore comune. Infatti, il presupposto per una iscrizione a fondo rischi in ragione di un eventuale contenzioso sorge  alla data di introduzione della lite e non già alla diversa e successiva data del deposito della relazione del CTU che tragga conclusioni in senso avverso alla posizione della società.

L’art. 2560 stabilisce la regola per cui l’acquirente di una azienda risponde verso il creditore in solido con il cedente, per i debiti dell’azienda ceduta. Tale regola è dettata dalla considerazione per la quale il cedente si spoglia a vantaggio dell’acquirente, proprio del compendio produttivo tramite il quale altrimenti trarrebbe gli introiti necessari a soddisfare il proprio creditore; e pertanto è inderogabile dalle parti. A tutela dell’affidamento dell’acquirente sta poi il presidio di cui al comma 2 ultima parte dell’articolo, che limita la sua responsabilità verso i creditori per fatti aziendali preesistenti ai debiti risultanti dalle scritture contabili. Si tratta di una regola aggiuntiva a tutela dell’acquirente di buona fede.

L’art. 2476, comma 7, c.c. può essere invocato qualora si prospetti nei confronti dell’organo gestorio  di una società la commissione di fatti intenzionalmente lesivi suscettibili di cagionare danni direttamente al terzo. Tale fattispecie non richiede che la condotta degli amministratori costituisca illecito dannoso per il patrimonio della società. La diversa ipotesi dell’art. 2394 c.c. richiede invece che l’atto rimproverato agli amministratori sia gestionalmente scorretto e che abbia arrecato danno alla società cosicché la vittima, creditrice della società, ne abbia danno riflesso per non potersi soddisfare sul patrimonio di questa.

Nell’ambito dell’azione di responsabilità da “aggravamento del dissesto” contro gli amministratori, il Fallimento ha l’onere di individuare con chiarezza il momento in cui la società (poi fallita) avrebbe perso il capitale sociale, e dunque il momento in cui, a seguito del verificarsi di una causa di scioglimento ex art. 2484 c.c., sorge in capo agli amministratori gli obblighi di cui agli articoli 2485 e 2486 c.c..

L’azione sociale di responsabilità ha natura contrattuale e, conseguentemente, sull’attore grava esclusivamente l’onere di dimostrare l’inadempimento (trattandosi di obbligazioni di mezzi e non di risultato), il nesso di causalità tra quest’ultimo e il danno verificatosi; mentre sull’amministratore incombe l’onere di dimostrare la non imputabilità a sé del fatto dannoso, fornendo la prova positiva, con riferimento agli addebiti contestati, dell’osservanza dei doveri e dell’adempimento degli obblighi loro imposti.

Il pagamento delle imposte e degli oneri contributivi e previdenziali costituisce un dovere specifico degli amministratori di società e l’inadempimento degli obblighi tributari espone gli amministratori a responsabilità verso la società per il carico sanzionatorio derivante dalle violazioni riscontrate in sede di accertamento tributario, mentre il danno subito dalla società non può essere parametrato all’entità dell’imposta o del contributo omesso, in quanto la società era tenuta comunque a sopportarne il costo. Il danno può, quindi, essere commisurato soltanto sulla base dell’entità delle sanzioni comminate dall’amministrazione finanziaria e dagli interessi maturati successivamente alla scadenza del termine legalmente previsto, poiché tali esborsi sarebbero stati evitabili qualora l’amministratore, utilizzando l’ordinaria diligenza, avesse provveduto ad adempiere ai propri obblighi in modo regolare. Peraltro, è possibile ravvisare una responsabilità dell’amministratore solo in presenza di una condotta colpevole dello stesso, ciò presupponendo che l’amministratore – pur potendo provvedere al pagamento evitando il lievitare del debito – non lo avrebbe fatto senza giustificato motivo.

In merito al danno derivante dalla mancata escussione di crediti verso terzi, perché sia configurabile la responsabilità degli amministratori, il mancato incasso d’un credito, maturato dalla società in bonis prima del fallimento, non è sufficiente allegare l’inerzia degli amministratori nella riscossione di esso, occorrendo anche allegare e provare che il credito è divenuto inesigibile a causa di quella inerzia in ragione di fatti patrimoniali sopravvenuti della debitrice e/o della prescrizione del credito.

Il requisito del periculum in mora richiede la prova di un fondato timore di perdere le garanzie del proprio credito. Requisito desumibile, alternativamente, sia da elementi oggettivi, riguardanti la capacità patrimoniale del debitore in rapporto all’entità del credito, sia da elementi soggettivi, rappresentati invece da comportamenti del debitore che lascino presumere che, al fine di sottrarsi all’adempimento, egli possa porre in essere atti dispositivi idonei a provocare l’eventuale depauperamento del suo patrimonio.

Presupposto imprescindibile per qualsivoglia atto di gestione non può che essere il controllo circa l’esistenza e la quantità delle risorse disponibili. Costituisce, pertanto, onere di minima diligenza degli amministratori accertare, prima di intraprendere qualsivoglia iniziativa che comporti spese per la società, l’esistenza, la regolarità e l’attivo del conto corrente societario. Gli amministratori sono responsabili degli atti di gestione e devono verificare, prima di ogni operazione che comporti uscite di denaro, l’esistenza della provvista necessaria.
Costituisce grave violazione dei principi in tema di diligenza professionale minima richiesta al Notaio per l’esecuzione dell’incarico il non aver compiuto nemmeno i controlli formali dei documenti utilizzati per la costituzione della società, fra i quali, la verifica della genuinità della contabile di pagamento necessaria alla costituzione del capitale sociale.
Il curatore fallimentare che esercita l’azione di responsabilità ai sensi dell’art. 146 l.f., propone al contempo sia l’azione sociale ex art. 2393 cc, sia quella dei creditori sociali ex art. 2394 cc. Le due azioni si cumulano inscindibilmente, e tuttavia restano ciascuna assoggettata al regime che ad essa è proprio. Da ciò discende che proponendo l’azione sociale di responsabilità, il Fallimento non fa altro che esercitare un diritto rinvenuto nel patrimonio della società fallita: egli subentra nella medesima posizione di questa, identici restando anche l’estensione e i limiti che tale diritto aveva al tempo in cui la società si trovava in bonis. Considerato dunque che laddove il curatore faccia valere un diritto che già era presente nel patrimonio assoggettato al concorso, egli non riveste la qualità di terzo e rimane assoggettato a ogni eventuale patto che vincolava il fallito. La clausola compromissoria è dunque opponibile al curatore del Fallimento, sia pure limitatamente all’azione sociale di responsabilità.
In tema di azioni di responsabilità verso l’organo sindacale, spetta all’attore allegare l’inerzia del sindaco e provare il fatto illecito gestorio, accanto all’esistenza di segnali d’allarme che avrebbero dovuto porre i sindaci sull’avviso, e, una volta assolto tale onere, l’inerzia del sindaco integra di per sé la responsabilità, restando a carico del medesimo l’onere di dimostrare di non aver avuto nessuna possibilità di attivarsi utilmente, ponendo in essere tutta la prevista gamma di atti (sollecitazioni, richieste, richiami, indagini) sino alle denunce alle autorità civile e penale.