Il curatore fallimentare che propone l’azione di responsabilità nei confronti degli amministratori della società fallita, ai sensi dell’art. 146 della legge fallimentare, è legittimato ad esercitare congiuntamente l’azione di responsabilità di natura contrattuale verso la società e l’azione di responsabilità di natura extracontrattuale verso i creditori sociali, cumulandone i benefici ai fini della reintegrazione del patrimonio della società fallita anche sotto il profilo del diverso regime di prescrizione che le connota.

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Eventuali irregolarità nella tenuta delle scritture contabili e nella redazione dei bilanci possono certamente rappresentare lo strumento per occultare pregresse operazioni illecite ovvero per celare la causa di scioglimento prevista dall’art. 2484, n. 4 c.c. e così consentire l’indebita prosecuzione dell’ordinaria attività gestoria in epoca successiva alla perdita dei requisiti di capitale previsti dalla legge, ma in tali ipotesi il danno risarcibile è rappresentato, all’evidenza, non già dalla misura del “falso”, ma dagli effetti patrimoniali delle condotte che con quei falsi di sono occultate o che grazie a quei falsi sono state consentite. Tali condotte, dunque, devono essere specificamente contestate da chi agisce per il risarcimento del danno, non potendo il giudice individuarle e verificarle d’ufficio.

In caso di azione di responsabilità esercitata dal curatore fallimentare, il danno non deve essere automaticamente identificato nella differenza tra attivo e passivo fallimentare. Può essere individuato in via presuntiva (art. 1226 c.c.) nella differenza fra attivo e passivo solo in caso di radicale impossibilità di ricostruire le vicende societarie per mancanza o assoluta inattendibilità delle scritture contabili e a condizione che sia allegato e dimostrato uno specifico inadempimento, imputabile all’amministratore, tale da determinare specifici effetti pregiudizievoli – c.d. “inadempimento qualificato” – ma che non può consistere nell’omessa tenuta delle scritture contabili, in quanto la contabilità registra gli accadimenti economici che interessano l’attività dell’impresa, non li determina.

La diligenza cui l’art. 2392 c.c. si riferisce non attiene necessariamente a competenze tecniche economiche e/o finanziarie, bensì alla diligenza gestionale; il che comporta che le scelte degli amministratori devono essere informate, meditate, ragionevoli e basate sulle conoscenze tecniche richieste di volta in volta e non determinate da irresponsabile o negligente improvvisazione. La norma distingue anche il tipo di responsabilità tra gli amministratori per il caso che alcune funzioni siano attribuite in concreto soltanto ad alcuni di essi: in questo caso gli amministratori deleganti rispondono per non aver correttamente vigilato sull’operato dei primi e per non aver impedito la commissione del fatto. Essa, quindi, permette di “graduare” la responsabilità, disancorandola dal mero coefficiente oggettivo di produzione del danno e prediligendo l’aspetto (quanto meno) della colpa.

L’onere probatorio posto a carico dell’attore che si dolga della negligenza dell’amministratore ha ad oggetto l’inadempimento da parte di questi dei doveri ad esso imposti dalla legge o dallo statuto, il rapporto di causalità tra la condotta e il danno; incombe, invece, sul convenuto l’onere di dimostrare la non imputabilità del fatto dannoso alla propria condotta, fornendo la prova positiva dell’osservanza dei doveri e dell’adempimento degli obblighi imposti. Non è, dunque, sufficiente elencare chi fossero gli amministratori in carica nel periodo del fatto contestato ed allegare un pregiudizio pari al valore commerciale dell’operazione, incombendo sull’attore l’onere di dimostrare il comportamento negligente posto in essere da ciascuno degli amministratori convenuti e le conseguenze dannose che una tale condotta (dolosa o colposa) avrebbe provocato.

Va ricordato che il giudizio del tribunale sulla diligenza degli amministratori non può investire nel merito le scelte di gestione. In base alla c.d. business judgment rule o giudizio prognostico postumo, infatti, è escluso che possa essere effettuato ex post un vaglio del merito e della bontà dell’affare, salva ovviamente la verifica che l’operazione non risulti del tutto irrazionale ed aleatoria, ma l’indagine dovrà essere volta esclusivamente a verificare ed accertare la correttezza procedurale della decisione. Per sindacare la ragionevolezza o meno dell’operazione con il criterio della prognosi postuma, il giudice deve collocarsi nella medesima posizione del convenuto all’inizio dell’attività dannosa e valutare, in base alla diligenza tecnica e/o professionale richiesta all’amministratore di una società in relazione all’atto concretamente posto in essere, se questo potesse considerarsi ragionevole o viceversa dannoso per la società con certezza o alta probabilità.

Per l’esercizio dell’azione di responsabilità da parte dei creditori sociali la legge prevede un termine di prescrizione quinquennale (art. 2949, co. 2, c.c.), che inizia a decorrere da quando il diritto può essere fatto valere. Tale momento è individuabile non nella data di commissione dei fatti gestori lesivi, bensì nel momento della percepibilità del danno ad essi conseguente: in particolare, per i creditori sociali, dalla data in cui risulta l’insufficienza del patrimonio sociale a soddisfare i loro crediti, momento molto vicino – se non coincidente – con la dichiarazione di fallimento.

Nella fattispecie prevista dall’art. 2391 c.c. il conflitto di interessi deve manifestarsi al momento dell’esercizio deliberativo: ciò a differenza della situazione regolata dall’art. 1394 c.c., ove invece rileva il conflitto di interessi che si sia manifestato in sede di esercizio del potere rappresentativo.

Presupposto applicativo della norma di cui all’art. 1304 c.c. è che la transazione riguardi l’intero debito solidale e non la quota interna del singolo debitore; in quest’ultimo caso (c.d. “transazione parziale”, estranea al perimetro applicativo dell’art. 1304 c.c.), gli altri condebitori non possono avvalersi della transazione come causa di estinzione dell’obbligazione, pur verificandosi la riduzione dell’intero debito solidale per un importo corrispondente alla quota transatta e, conseguentemente, rimanendo in capo agli altri condebitori un’obbligazione non maggiore di quella loro complessivamente attribuibile. Da ciò consegue che, in ipotesi di accertata responsabilità dei convenuti non paciscenti, essi saranno sì condannati al risarcimento dell’obbligazione residua, ma con la precisazione che se le somme oggetto di transazione risultino inferiori rispetto alla quota ideale dei debitori che vi hanno aderito, allora la somma cui siano stati complessivamente condannati i condebitori in solido andrebbe ridotta di un importo pari alla suddetta quota ideale e non alla minor somma oggetto di transazione; viceversa, laddove gli importi oggetto di accordo transattivo dovessero risultare maggiori rispetto alle quote ideali, il complessivo debito dei responsabili in solido verrebbe ridotto per tale somma, dal momento che il creditore non può ottenere un risarcimento maggiore del danno patito.

È consolidato nella giurisprudenza di legittimità (cfr. Cass. n. 23452/2019) il principio secondo il quale l’azione di responsabilità esercitata dal curatore ex art. 146 l.f. cumuli in sé le diverse azioni previste dagli artt. 2393 e 2394 c.c. a favore, rispettivamente, della società e dei creditori sociali. L’esercizio unitario di tali azioni non esclude tuttavia l’autonomia delle stesse, che rimangono, per quanto uno actu esercitate, distinte e diversamente connotate nei loro presupposti e nella loro natura giudica, seppure entrambe finalizzate all’unitario obiettivo della curatela di recuperare all’attivo fallimentare tutto quanto “sottratto” o “perduto” per fatti imputabili agli amministratori, ai liquidatori o ai sindaci.

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L’esercizio unitario ex art 146 l.f. da parte del curatore, a ciò espressamente legittimato dall’art 2394 bis c.c., delle azioni di responsabilità ex artt 2393 e 2394 c.c. non esclude l’autonomia delle azioni che rimangono, per quanto uno actu esercitate, distinte e diversamente connotate nei loro presupposti, nei loro elementi costitutivi, nella loro qualificazione, nella loro disciplina probatoria, seppure entrambe finalizzate all’unitario obiettivo della curatela di recuperare all’attivo fallimentare tutto quanto “sottratto” o “perduto” per fatti imputabili agli amministratori, ai liquidatori o ai sindaci. L’autonomia e indipendenza delle due azioni esercitate dal curatore ex art 146 l.f. trova una esplicita conferma nel codice della crisi di impresa che all’art 255, prevede, con una significativa modifica rispetto al testo dell’art 146 comma 2 l.f., che il curatore possa promuovere o proseguire, anche separatamente l’azione di responsabilità sociale, l’azione dei creditori sociali prevista dall’art 2394 c.c. e dall’art 2476 comma 6 c.c., l’azione prevista dall’art 2476 comma 7 c.c., l’azione prevista dall’art. 2497 quarto comma c.c. e tutte le azioni di responsabilità che gli sono attribuite da singole disposizioni di legge.

Ove lo statuto sociale devolva ad un arbitro la risoluzione, inter alia, delle controversie promosse nei confronti di amministratori aventi ad oggetto diritti disponibili relativi al rapporto sociale, tale clausola opera con riferimento all’azione di responsabilità sociale degli amministratori ex art. 2393 c.c. ma non all’azione ex art. 2394 c.c. proposta dai creditori sociali, i quali sono soggetti terzi rispetto alla società e al suo statuto. In conseguenza di ciò, la clausola arbitrale contenuta nello statuto sociale è opponibile al curatore che agisca ex art. 146 l.f. con riferimento all’azione ex art. 2393 c.c., dal momento che quest’ultima colloca il curatore nella medesima posizione della società verso gli amministratori.

L’azione di responsabilità, esercitata dal curatore ai sensi dell’art. 146, comma 2 l.fall., cumula in sé le diverse azioni previste dagli artt. 2392-2393 c.c. e dall’art. 2394 c.c. a favore, rispettivamente, della società e dei creditori sociali, tant’è che il curatore può, anche separatamente, formulare domande risarcitorie tanto con riferimento ai presupposti dell’azione sociale, che ha natura contrattuale, quanto con riguardo a quelli della responsabilità verso i creditori, che ha natura extracontrattuale. Tali azioni, peraltro, non perdono la loro originaria identità giuridica, rimanendo tra loro distinte sia nei presupposti di fatto, che nella disciplina applicabile, differenti essendo la distribuzione dell’onere della prova, i criteri di determinazione dei danni risarcibili ed il regime di decorrenza del termine di prescrizione. La prescrizione dell’azione dei creditori sociali promossa dal curatore fallimentare inizia a decorrere dall’insufficienza patrimoniale oggettivamente conoscibile dai creditori ravvisata nella pubblicazione del bilancio dell’esercizio, approvato dall’assemblea dei soci, dal quale emerga per la prima volta un’ingente perdita. In assenza di oggettiva conoscibilità dello stato di decozione la prescrizione inizia a decorrere dal fallimento, al pari dell’azione sociale.

Nel caso in cui la quantificazione del compenso degli amministratori di società di capitali non sia prevista dall’atto costitutivo, come previsto dall’art. 2389, comma 1, c.c., è necessaria un’apposita delibera assembleare che provveda in tal senso, non potendo la stessa essere considerata implicita nella delibera di approvazione del bilancio.

L’azione ex art. 146 l. fall. del curatore fallimentare unisce in sé le azioni di responsabilità degli amministratori verso la società (art. 2393 c.c.) e verso i creditori sociali (art. 2934 c.c.).

Quando il curatore agisce nei confronti del liquidatore (o amministratore) in carica prima della dell’organo fallimentare :

– il termine quinquennale di prescrizione dell’azione sociale di responsabilità (art. 2393 c.c.)  decorre dalla cessazione del liquidatore (o amministratore) dalla carica, avvenuta al momento della pronuncia della sentenza dichiarativa del fallimento.

– il termine quinquennale di prescrizione dell’azione dei creditori sociali (art. 2394 c.c.) decorre dal momento dell’oggettiva percepibilità, da parte dei creditori, dell’insufficienza dell’attivo a soddisfare i debiti. In questa fattispecie, l’onere di provare che l’insufficienza del patrimonio sociale si è manifestata ed è divenuta conoscibile prima della dichiarazione di fallimento grava sul liquidatore (o amministratore) che eccepisce la prescrizione dell’azione. Tuttavia la mera constatazione che da un bilancio precedente la dichiarazione di fallimento fosse rilevabile l’elevata esposizione debitoria della società non implica, di per sé, né che la stessa fosse insolvente, né che il patrimonio fosse insufficiente a soddisfare i creditori sociali.

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La circostanza che una data operazione posta in essere dagli amministratori della società fallita abbia dato un esito economico negativo non è di per sé sufficiente a dimostrare la responsabilità degli amministratori, atteso che all’amministratore non può essere imputato di aver compiuto scelte inopportune dal punto di vista economico, rientrando tale valutazione nella sfera della discrezionalità imprenditoriale e come tale irrilevante come fonte di responsabilità nei confronti della società. Tale caveat trova però il limite della “ragionevolezza” delle operazioni economiche poste in essere, da interpretarsi tanto in chiave ex ante, quanto con valenza prognostica relativamente alla valutazione preventiva dei margini di rischio connessi all’operazione da intraprendere. Così, è da ritenersi assolutamente irragionevole e non giustificabile l’operazione di finanziamento realizzata con apporti in conto capitale posta in essere da società che versi in situazione di crisi a favore di altra società già in stato di liquidazione.

Nessuna responsabilità si ravvisa, invece, in capo ai sindaci per non aver esercitato nessuna delle prerogative loro rimesse dall’art. 2403-bis c.c., laddove: (i) l’operazione di finanziamento – pur essendo correttamente registrata a bilancio – non risulti dai verbali del Consiglio di Amministrazione; (ii) l’importo del finanziamento abbia uno scarso impatto sui bilanci della società; (iii) non sia provato il nesso causale tra la presunta inerzia dei sindaci rispetto all’operazione di finanziamento e il danno subito.

Quanto alla liquidazione del danno, qualora fossero stati riconosciuti responsabili, i sindaci convenuti in carica all’epoca dei fatti non avrebbero potuto profittare della transazione conclusa tra i membri dell’ultimo collegio sindacale in carica e la società fallita, nel caso in cui la transazione non avesse avuto ad oggetto l’intera obbligazione solidale ma solo la quota dei sindaci transanti, dovendosi comunque ritenere sciolto il vincolo di solidarietà tra i sindaci che hanno transatto e gli altri sindaci e amministratori in astratto chiamati a rispondere solidalmente dei danni. Dell’importo transatto, poi, dovrà tenersi conto in detrazione con imputazione alla quota di responsabilità attribuibile ai sindaci parte della transazione nella liquidazione del danno di cui eventualmente saranno tenuti a rispondere gli amministratori (e gli altri sindaci convenuti). In ogni caso, se il danno accertato oltrepassa il limite della domanda proposta dal fallimento e l’eccedenza è superiore alle somme già percepite dal fallimento stesso in esito alle transazioni pro quota concluse con i sindaci, il debito residuo a carico degli altri obbligati dovrà essere ridotto non già per un ammontare pari a quanto pagato con le transazioni, bensì in misura proporzionale alla quota di chi ha transatto.

L’art. 146 L.F., secondo cui sono esercitate dal curatore, previa autorizzazione del giudice delegato, sentito il comitato dei creditori, le azioni di responsabilità contro amministratori, componenti dell’organo di controllo, direttori generali e liquidatori, compendia in sé le azioni di responsabilità degli amministratori verso la società (artt. 2392-2393 c.c.) e verso i creditori sociali (art. 2394 c.c.). Per quanto riguarda i liquidatori dall’art. 2489, co. 2 c.c. discende l’applicabilità agli stessi delle norme che disciplinano la responsabilità degli amministratori verso la società (artt. 2932-2393 c.c.) e verso i creditori sociali (art. 2934 c.c.).

In particolare, è stato rilevato che è nelle facoltà del curatore scegliere quale delle due azioni esercitare o scegliere di esercitarle entrambe. Alla luce del principio dell’unitarietà dell’azione ex art. 146 L.F. (e della natura contrattuale della responsabilità), infatti,  questo poco incide sul principio in base al quale grava sul curatore che promuove dette azioni l’onere di dimostrare la sussistenza delle violazioni e il nesso di causalità tra queste e il danno verificatosi, incombendo, per converso, su amministratori e sindaci (e nel caso di specie, sul liquidatore) l’onere di dimostrare la non imputabilità a sé del fatto dannoso, fornendo la prova positiva, in riferimento agli addebiti contestati, del rispetto dei doveri e del corretto adempimento degli obblighi loro imposti.

Limitatamente alla prescrizione, ove l’azione esercitata dal curatore fallimentare dovesse essere ricondotta all’azione sociale di responsabilità ex art. 2393 c.c., il termine quinquennale è da considerarsi sospeso, a norma dell’art. 2941 n. 7 c.c., fino alla cessazione del liquidatore dall’incarico. Anche qualora, poi, l’azione esercitata dalla curatela fallimentare dovesse essere riconducibile all’azione dei creditori sociali ex 2394 c.c., essa si prescriverebbe nel termine di cinque anni decorrenti dal momento dell’oggettiva percepibilità da parte dei creditori dell’insufficienza dell’attivo a soddisfare i debiti. L’onere di provare che l’insufficienza del patrimonio sociale si sia manifestata e sia divenuta conoscibile già prima della data di dichiarazione del fallimento – alla luce della predetta natura contrattuale della responsabilità – grava su colui che eccepisce la prescrizione e la mera contestazione dell’esposizione debitoria della società non assolve a ciò, non implicando, di per sé, né che la società sia insolvente, né che il patrimonio sia insufficiente a soddisfare i creditori sociali.

Attesta il vero il Presidente di Assemblea che dia atto del “versamento” dell’aumento di capitale a mezzo di consegna di assegno circolare, ancorché tale assegno venga poi revocato dal sottoscrittore così che, quando presentato per l’incasso, non risulti più possibile per la società la materiale apprensione delle somme.
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