E’ esperibile l’azione di responsabilità ex art. 146 l.fall. da parte del curatore di s.r.l. fallita nei confronti degli amministratori che, violando l’applicazione dei principi di corretta redazione del bilancio, abbiano mancato di ravvisare una causa di scioglimento, la quale, fa sorgere l’obbligo di accertamento formale e convocazione dell’assemblea per la delibera delle conseguenti valutazioni (azzeramento e ricostruzione del capitale sociale mediante conferimenti o scioglimento e liquidazione) ex art. 2485 c.c. Sono obbligati in solido con agli amministratori i sindaci che, in virtù dei loro rilevanti poteri di ispezione e controllo e in seguito alla partecipazione delle assemblee dei soci e alle adunanze del consiglio di amministrazione, ai sensi degli art. 2405 e 2406 c.c., devono convocare l’assemblea in caso di omissioni degli amministratori e accertamento di fatti di rilevante gravità nella gestione societaria.  La prosecuzione dell’attività in presenza di una causa di scioglimento comporta responsabilità risarcitoria, tanto per i primi, di fronte alla società per lo svolgimento di attività non meramente conservative e di fronte ai creditori sociali per l’incremento del passivo e l’aggravamento della situazione debitoria della società, quanto per i secondi, i quali, obbligati in solido con gli amministratori, devono provvedere a effettuare i dovuti controlli sulla gestione, nel rispetto della legge e dello statuto, e sull’adeguatezza dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile della società ai sensi dell’art. 2403 c.c.

La quantificazione del danno, per l’indebita prosecuzione dell’attività, è pari alla differenza tra il patrimonio netto stimato alla data del fallimento, con riferimento alla data dell’ultima situazione contabile, e quello stimato alla data del verificarsi della causa di scioglimento, dedotti quei costi che sarebbero stati sostenuti anche nella fase di liquidazione, e previa riclassificazione dei dati patrimoniali in prospettiva liquidatoria.

L’azione di responsabilità nei confronti di amministratori, liquidatori e sindaci delle società di capitali, se esercitata a tutela della società ha natura contrattuale; se esercitata a tutela dei creditori sociali ha, invece, natura extracontrattuale.

L’azione di responsabilità nei confronti di amministratori, liquidatori e sindaci delle società di capitali di cui all’art. 146 l.fall. comprende in sé l’azione posta a tutela della società e quella posta a tutela dei creditori sociali.

In tema di azione di responsabilità confronti degli amministratori di società di capitali, non è sindacabile il c.d. merito gestorio, poiché l’obbligazione contratta dall’organo amministrativo è di natura professionale e, quindi, costituisce un’obbligazione di mezzi e non di risultato; conseguentemente, non possono essere addebitati ad amministratori gli esiti infausti di una scelta gestionale, purché questa sia stata posta in essere secondo criteri di ragionevolezza e previa assunzione di ogni elemento conoscitivo utile, da valutarsi ex ante sulla base delle circostanze note o conoscibili dagli amministratori al momento delle condotte in esame.

Non ogni condotta irregolare tenuta dagli amministratori (quali, ad esempio, le irregolarità formali nella tenuta della contabilità e l’omessa presentazione dei bilanci) è suscettibile di arrecare un danno al patrimonio della società, posto che le scritture contabili non determinano gli accadimenti, ma si limitano a descriverli.

In tema di prescrizione dell’azione di responsabilità, il termine di cui all’art. 2395 comma 2 c.c. comincia a decorrere dal giorno in cui il diritto può essere fatto valere e, quindi, dal giorno in cui si sia avuta evidenza delle condotte eseguite dagli amministratori e del conseguente danno.

Al verificarsi di una causa di scioglimento della società, l’art. 2485 c.c. impone agli amministratori l’obbligo di attenersi ad una gestione meramente conservativa della società; il danno conseguente alla violazione di tale obbligo, in caso di successiva procedura fallimentare, può essere commisurato alla differenza tra il patrimonio netto calcolato alla data del fallimento e quello alla data in cui la società avrebbe dovuto essere posta in liquidazione, previa rettifica dei bilanci in prospettiva liquidatoria e detratti i costi ineliminabili, ossia quelli che sarebbero stati sostenuti ugualmente anche laddove fosse stata aperta la fase di liquidazione.

L’azione individuale di responsabilità spettante al singolo socio o al terzo, ai sensi dell’art. 2395 c.c., per il risarcimento del danno subito direttamente nella loro sfera giuridica per effetto di atti colposi o dolosi degli amministratori è soggetta a prescrizione quinquennale e la decorrenza del termine è specificamente stabilita dall’art. 2395 comma 2 c.c. con riferimento al momento del “compimento dell’atto che ha pregiudicato il socio o il terzo”. Il termine di decorrenza delle prescrizione deve intendersi quello del momento in cui il fatto doloso o colposo dell’amministratore si traduce obiettivamente in pregiudizio per il socio o il terzo.

L’azione di responsabilità dei creditori sociali nei confronti degli amministratori ai sensi dell’art. 2394 c.c., è soggetta alla prescrizione quinquennale ai sensi dell’art. 2949 c.c. che decorre dal momento dell’oggettiva percepibilità e non anche dall’effettiva conoscenza da parte dei creditori dell’insufficienza dell’attivo patrimoniale a soddisfare i debiti sociali. L’insufficienza della garanzia patrimoniale generica non coincide con lo stato di insolvenza che rivela l’impossibilità dell’impresa a far fronte regolarmente alle obbligazioni assunte a prescindere dalla consistenza ed entità del suo attivo patrimoniale né con la perdita integrale del capitale sociale che sussiste anche in una situazione di parità tra il valore dell’attivo e quello del passivo patrimoniale ma consiste semplicemente nell’inesistenza nel patrimonio sociale di beni di valore tale da garantire ai creditori il soddisfacimento del loro diritto.

Con riferimento all’azione di responsabilità ex art. 146 L.F. e 2476 c. VI c.c. esercitata dal Fallimento, la disposizione del secondo comma dell’art. 2394 c.c. – responsabilità verso i creditori sociali – va interpretata nel senso che l’insufficienza patrimoniale costituisce una situazione oggettivamente conoscibile, sicché il termine di prescrizione dell’azione di responsabilità prevista dalla norma, promossa da una procedura concorsuale, inizia a decorrere dal momento in cui la situazione di insufficienza patrimoniale è divenuta oggettivamente conoscibile da parte di tutti i creditori. Fatta salva la prova contraria, ai sensi del summenzionato articolo, deve presumersi la coincidenza tra il sopra individuato dies a quo di decorrenza della prescrizione e la data del fallimento.

L’organo amministrativo risponde delle proprie scelte gestionali nel caso in cui ponga in essere operazioni imprudenti e/o avventate, le quali provochino una forte dispersione nonché un irreversibile drenaggio di risorse verso altre società, trovando la  c.d. regola del “business judgment rule” un limite nel corollario della necessaria ragionevolezza delle stesse nonché nella valutazione della diligenza mostrata nell’apprezzare preventivamente i margini di rischio connessi all’operazione contestata [nel caso di specie la società aveva effettuato ingenti prestiti infruttiferi di aprioristica improbabile restituzione in ragione delle critiche condizioni economiche delle società beneficiarie senza previsione di termini di restituzione e di adeguate garanzie, per contenuto, entità economica e finalità non coincidenti con il primario interesse della società].

Il collegio sindacale è tenuto a controllare, mediante attività informative e valutative, le decisioni prese dall’amministratore, escludendosi la mera osservazione, acritica ed immobile, delle scelte gestorie contra legem. (nella specie il Tribunale ha respinto le contestazioni rivolte nei confronti del collegio sindacale, avendo quest’ultimo attivato tempestivamente un procedimento ex art. 2409, anche se poi dichiarato inammissibile per ragioni procedurali). [fattispecie anteriore all’introduzione del sesto comma dell’art. 2477 c.c., introdotto dall’art. 379, comma 2, D.Lgs. 12 gennaio 2019, n. 14]

Al fine di determinare la responsabilità dell’amministratore e riconoscere al terzo il diritto al risarcimento del danno ai sensi dell’art. 2395 c.c. è necessario provare non solo la condotta illecita dell’amministrazione (ravvisabile, nel caso di specie, nell’asserito presunto ritardo nell’adozione dei provvedimenti di cui all’art. 2384 c.c. al verificarsi della causa di scioglimento dell’azzeramento del capitale sociale) ma è necessario altresì provare l’entità del danno subito.
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Qualora, in seguito ad avvenuta fusione per incorporazione tra due società, il creditore particolare della società incorporata voglia dimostrare che tale fusione è stata compiuta in suo danno (sì da confondere il patrimonio della società posto a garanzia del suo credito con quello incapiente della incorporante), data la natura aquiliana della domanda, è onere del creditore attore dimostrare – sia pur in via presuntiva – tutti gli elementi anche soggettivi dell’illecito, ivi compreso il nesso eziologico della condotta commissiva ed omissiva rimproverata ai diversi convenuti col danno lamentato (perdita dell’intero credito).
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È consolidato nella giurisprudenza di legittimità (cfr. Cass. n. 23452/2019) il principio secondo il quale l’azione di responsabilità esercitata dal curatore ex art. 146 l.f. cumuli in sé le diverse azioni previste dagli artt. 2393 e 2394 c.c. a favore, rispettivamente, della società e dei creditori sociali. L’esercizio unitario di tali azioni non esclude tuttavia l’autonomia delle stesse, che rimangono, per quanto uno actu esercitate, distinte e diversamente connotate nei loro presupposti e nella loro natura giudica, seppure entrambe finalizzate all’unitario obiettivo della curatela di recuperare all’attivo fallimentare tutto quanto “sottratto” o “perduto” per fatti imputabili agli amministratori, ai liquidatori o ai sindaci.

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La circostanza che una data operazione posta in essere dagli amministratori della società fallita abbia dato un esito economico negativo non è di per sé sufficiente a dimostrare la responsabilità degli amministratori, atteso che all’amministratore non può essere imputato di aver compiuto scelte inopportune dal punto di vista economico, rientrando tale valutazione nella sfera della discrezionalità imprenditoriale e come tale irrilevante come fonte di responsabilità nei confronti della società. Tale caveat trova però il limite della “ragionevolezza” delle operazioni economiche poste in essere, da interpretarsi tanto in chiave ex ante, quanto con valenza prognostica relativamente alla valutazione preventiva dei margini di rischio connessi all’operazione da intraprendere. Così, è da ritenersi assolutamente irragionevole e non giustificabile l’operazione di finanziamento realizzata con apporti in conto capitale posta in essere da società che versi in situazione di crisi a favore di altra società già in stato di liquidazione.

Nessuna responsabilità si ravvisa, invece, in capo ai sindaci per non aver esercitato nessuna delle prerogative loro rimesse dall’art. 2403-bis c.c., laddove: (i) l’operazione di finanziamento – pur essendo correttamente registrata a bilancio – non risulti dai verbali del Consiglio di Amministrazione; (ii) l’importo del finanziamento abbia uno scarso impatto sui bilanci della società; (iii) non sia provato il nesso causale tra la presunta inerzia dei sindaci rispetto all’operazione di finanziamento e il danno subito.

Quanto alla liquidazione del danno, qualora fossero stati riconosciuti responsabili, i sindaci convenuti in carica all’epoca dei fatti non avrebbero potuto profittare della transazione conclusa tra i membri dell’ultimo collegio sindacale in carica e la società fallita, nel caso in cui la transazione non avesse avuto ad oggetto l’intera obbligazione solidale ma solo la quota dei sindaci transanti, dovendosi comunque ritenere sciolto il vincolo di solidarietà tra i sindaci che hanno transatto e gli altri sindaci e amministratori in astratto chiamati a rispondere solidalmente dei danni. Dell’importo transatto, poi, dovrà tenersi conto in detrazione con imputazione alla quota di responsabilità attribuibile ai sindaci parte della transazione nella liquidazione del danno di cui eventualmente saranno tenuti a rispondere gli amministratori (e gli altri sindaci convenuti). In ogni caso, se il danno accertato oltrepassa il limite della domanda proposta dal fallimento e l’eccedenza è superiore alle somme già percepite dal fallimento stesso in esito alle transazioni pro quota concluse con i sindaci, il debito residuo a carico degli altri obbligati dovrà essere ridotto non già per un ammontare pari a quanto pagato con le transazioni, bensì in misura proporzionale alla quota di chi ha transatto.

La responsabilità dell’organo amministrativo che abbia mancato di richiamare i decimi non versati si estende anche ai sindaci, i quali sono corresponsabili del danno subito dalla società (da quantificarsi in misura corrispondente al valore nominale dei decimi non versati), laddove gli stessi, in violazione dell’art. 2407 c.c., si siano limitati a sistematici richiami formali senza adottare alcuna fattiva iniziativa per indurre gli amministratori ad adottare i rimedi prescritti dall’art. 2344 c.c.

Nel caso in cui la sentenza penale di condanna generica al risarcimento dei danni in favore della persona offesa, costituitasi parte civile, sia passata in giudicato, la successiva azione volta alla quantificazione del danno non è soggetta al termine di prescrizione breve ex art. 2947 c.c., ma a quello decennale ex art. 2953 c.c., decorrente dalla data in cui la sentenza stessa è divenuta irrevocabile, atteso che la pronuncia di condanna generica, pur difettando dell’attitudine all’esecuzione forzata, costituisce una statuizione autonoma contenente l’accertamento dell’obbligo risarcitorio in via strumentale rispetto alla successiva determinazione del quantum; la conversione del termine di prescrizione, da breve a decennale, per effetto del passaggio in giudicato della sentenza di condanna, è invocabile anche nei confronti di un soggetto rimasto estraneo al processo nel quale è stata pronunciata la stessa sentenza, a meno che non si tratti di diritti che non furono oggetto di valutazione o di decisione.

La responsabilità solidale dei danneggianti ex art. 2055 c.c. richiede solo che il fatto dannoso sia imputabile a più persone, anche se per condotte autonome e per titoli diversi, purché causalmente efficienti nella produzione del danno, in quanto l’unicità del fatto dannoso richiesto dalla norma riguarda il danneggiato e non l’identità delle azioni dei responsabili o delle norme violate, sicché, nell’ipotesi in cui, ai sensi dell’art. 2953 c.c., intervenga un giudicato di condanna, la conversione del termine di prescrizione breve del diritto in quello decennale si estende anche ai coobbligati solidali che siano rimasti estranei al giudizio.