Nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo avente ad oggetto la cessione delle quote sociali è inammissibile l’intervento della società (con autonoma comparsa o inserendosi nell’atto di citazione proposto dall’ingiunta), estranea al procedimento monitorio e al rapporto sostanziale, volto a far valere domande (di restituzione e di risarcimento per effetto di operazioni senza causa o con causa invalida compiute dall’amministratore) non connesse a quelle del giudizio in cui sono state introdotte.

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L’eccezione di postergazione del finanziamento del socio ex art. 2467 c.c. non è ammissibile se non supportata da adeguate allegazioni e/o da riscontri probatori, risultando insufficiente il generico richiamo alle difficoltà finanziarie in cui versa la società.

Al contrario, ai fini dell’applicazione della disciplina della postergazione, debbono ricorrere i presupposti oggettivi, alternativi tra loro, contemplati dall’art. 2467 c.2 c.c., e cioè che il prestito sia stato effettuato in un momento in cui risultava un eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio netto, o in una situazione finanziaria della società nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento.

La ratio del principio di postergazione del rimborso del finanziamento dei soci posto dall’art. 2467 c.c. per le società a responsabilità limitata consiste nel contrastare i fenomeni di sottocapitalizzazione nominale in società chiuse, determinati dalla convenienza per i soci di ridurre l’esposizione al rischio d’impresa, ponendo i capitali a disposizione dell’ente collettivo nella forma del finanziamento anziché in quella del conferimento.

Il credito del socio, in presenza di un finanziamento concesso nelle condizioni di eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio netto o laddove sarebbe stato ragionevole un conferimento, subisce una postergazione legale, la quale non opera una riqualificazione del prestito da finanziamento a conferimento con esclusione del diritto al rimborso, ma incide sull’ordine di soddisfazione dei crediti.

La postergazione opera come una condizione legale integrativa del regolamento negoziale circa il rimborso, la quale statuisce l’inesigibilità del credito in presenza di una delle situazioni previste dal secondo comma dell’art. 2467 c.c., con un impedimento (temporaneo) alla restituzione della somma mutuata sino a quando non sia superata la situazione descritta dalla norma.

La postergazione disposta dall’artt. 2467 c.c. opera già durante la vita della società e non solo nel momento in cui si apra un concorso formale con gli altri creditori sociali, integrando una condizione di inesigibilità legale e temporanea del diritto del socio alla restituzione del finanziamento, sino a quando non sia superata la situazione prevista dalla norma.

La società e, per essa, l’organo amministrativo può, ed anzi deve, rifiutare il rimborso del prestito sino a quando non siano venute meno le condizioni di cui all’art. 2467 c.c. Pertanto, il rimborso dei crediti in violazione dell’obbligo di postergazione integra la responsabilità degli amministratori che lo abbiano posto in essere.

Per verificare la sussistenza dei presupposti di cui all’art. 2467, co. 2, c.c., si può far riferimento ai parametri previsti dall’art. 2412 c.c. in tema di limiti all’emissione di obbligazioni (ove si prevede il divieto di emissione di obbligazioni per importo superiore al doppio del capitale sociale, della riserva legale e delle riserve disponibili risultanti dall’ultimo bilancio approvato), considerato che, ai fini della verifica da compiere, assume rilievo anche il tipo di indebitamento, che è un indebitamento a breve termine, dunque destinato non già a finanziare investimenti, ma a pagare spese correnti.

L’azione di responsabilità contro gli amministratori esercitata dal curatore fallimentare ex art. 146 l. fall. compendia in sé le azioni ex artt. 2393 e 2394 c.c., con conseguente possibilità per il curatore di cumulare i vantaggi di entrambe le azioni sul piano del riparto dell’onere della prova, del regime della prescrizione (artt. 2393, co. 4; 2941, n. 7; 2949; 2394, co. 2, c.c.) e dei limiti al risarcimento (art. 1225 c.c.) ed è diretta alla reintegrazione del patrimonio della società fallita, patrimonio visto unitariamente come garanzia sia per i soci che per i creditori sociali. In tema di prescrizione dell’azione ex art. 2394 c.c., se è vero che il momento in cui si esteriorizza l’insufficienza del patrimonio non coincide (necessariamente) con il determinarsi dello stato d’insolvenza – rispetto al quale può essere anteriore, perché, ad esempio, emergente da un bilancio depositato, ovvero posteriore, perché, ad esempio, accertato dagli organi fallimentari nel corso delle operazioni di valutazione dell’eventuale attivo o all’esito delle rettifiche delle voci bilancio risultate false –, vi è però una presunzione iuris tantum di coincidenza tra i due momenti e sarà onere dell’amministratore convenuto provare l’anteriorità del primo rispetto al secondo.

La circostanza che la documentazione conservata agli atti di una società non sia conforme alle prescrizioni di legge, per un verso, può costituire essa stessa un motivo di responsabilità per gli amministratori a carico dei quali sono posti gli obblighi legali di tenuta di dette scritture (sempre che ne sia derivato un danno per la società medesima, per i creditori sociali o per i terzi); per altro verso, non implica certo che i dati ivi riportati siano, necessariamente e a priori, da considerare inutilizzabili al fine di ricostruire, nei limiti del possibile, l’andamento degli affari sociali: specie quando ciò occorra proprio per valutare i concreti effetti dell’operato di quei medesimi amministratori cui sia imputata non solo la scorretta tenuta della contabilità e dei libri sociali, ma anche di aver compiuto operazioni illegittime in danno della società.

Il patto parasociale in forza del quale un socio si impegna verso gli altri a rinunciare al rimborso di un finanziamento soci e a eseguire delle prestazioni a beneficio della società deve essere qualificato nei termini del contratto a favore di terzi ex 1411 c.c. Ne consegue che la società terza beneficiaria, che con la domanda giudiziale manifesti – anche implicitamente – la volontà di volerne profittare, acquista il diritto alle prestazioni stipulate in suo favore.

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La domanda di un socio-amministratore di una S.r.l. diretta a far valere un credito nei confronti della stessa società deve essere instaurata dinanzi all'”arbitro nominato dal presidente del tribunale del luogo in cui ha sede la società” laddove lo statuto della società riconosca – tramite clausola compromissoria – la competenza dell’arbitro come sopra individuato per tutte le controversie sorte tra socio e società aventi ad oggetto diritti disponibili. [ LEGGI TUTTO ]

L’erogazione di somme che, a vario titolo, i soci effettuano alle società da loro partecipate, può avvenire a titolo di mutuo oppure di apporto del socio al patrimonio della società. La qualificazione, nell’uno o nell’altro senso, dipende dall’esame della volontà negoziale delle parti, e la relativa prova, di cui è onerato il socio attore in restituzione, deve trarsi dal modo in cui il rapporto è stato attuato in concreto, dalle finalità pratiche cui esso appare essere diretto e dagli interessi che vi sono sottesi, dovendosi, inoltre, avere riguardo, in mancanza di una chiara manifestazione di volontà, alla qualificazione che i versamenti hanno ricevuto nel bilancio, da reputarsi determinante per stabilire se si tratti di finanziamento o di conferimento, in considerazione della soggezione del bilancio all’approvazione dei soci.

La norma dettata dall’art. 2476 co. 6° c.c. (che fa salvo il diritto al risarcimento dei danni spettante ai singoli soci che si assumano direttamente danneggiati da atti colposi o dolosi degli amministratori) costituisce, come il suo omologo dell’art. 2395 c.c., una specie della fattispecie generale di responsabilità extracontrattuale prevista dall’art. 2043 c.c., e dell’obbligo ivi fatto al danneggiante di risarcire i danni causati contra ius a terzi  con atti e fatti non iure dati. Ciò in quanto mentre il rapporto che si forma tra la società di capitali e l’amministratore ha la sua fonte in un atto di nomina e di accettazione che instaurano tra le parti un vero e proprio contratto avente ad oggetto la diligente gestione – secondo statuto e legge – della società, tale per cui il dovere dell’organo amministrativo di conservare e investire al meglio il patrimonio sociale ha natura contrattuale e il suo inadempimento – anche sotto il profilo degli oneri processuali di prova – è regolati dagli artt. 1218 e 1176 cpv c.c.; il diaframma della persona giuridica è tale da rendere i soci, nei rapporti con l’amministratore, terzi sia pur qualificati privi di un diretto e vincolante rapporto obbligatorio con il gestore del patrimonio sociale. Ne consegue che, ove i soci alleghino che determinati atti gestori abbiano inferto un danno diretto alla propria sfera giuridico-patrimoniale, incombe pienamente loro la prova piena della condotta illecita – anche sotto il suo profilo soggettivo di colpevolezza – nonché del danno e del nesso di causalità, pure diretta, tra i due termini della fattispecie risarcitoria (nelle specie il Tribunale non ha ritenuto raggiunta tale prova da parte degli attori, che lamentavano la mancata restituzione di finanziamenti soci effettuati per saldare gli acconti di un contratto di appalto mai completato, osservando che nel caso concreto non sussisteva un consilium fraudis tra amministratore e terzo appaltatore a danno dei soci finanziatori, mentre il mancato rimborso poteva considerarsi un riflesso del danno cagionato al patrimonio della società dall’inadempimento dell’appalto).

Nella società a responsabilità limitata il singolo socio è legittimato dall’art. 2476 co. 3°  c.c. all’esercizio dell’azione di responsabilità come sostituto processuale della società, nei confronti della quale va quindi necessariamente integrato il contraddittorio.

I presupposti per la postergazione dei finanziamenti dei soci ex art. 2467 co. 2 c.c. devono essere ricondotti ad un’unitaria nozione definibile quale “rischio di insolvenza” dante luogo ad un concorso potenziale tra tutti i creditori della società. In particolare, tale interpretazione unitaria del secondo comma appare preferibile in quanto, da un lato, assicura oggettività al primo parametro normativo (“eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio”) altrimenti di opinabile lettura anche alla luce delle scienza economiche e, d’altro lato, chiarisce il significato sempre oggettivo del secondo parametro normativo, ove il riferimento a “situazioni finanziarie nelle quali sarebbe stato ragionevole un conferimento”, implica il rinvio a un comportamento ragionevole (vale a dire standardizzato, socialmente tipico) non tanto del socio quanto del terzo finanziatore, il quale, appunto, in presenza di una crisi dell’impresa, non sarebbe normalmente disposto a finanziarla.

Inoltre, la postergazione legale, prevalendo sul regolamento negoziale, esige il rispetto della preferenza dei terzi con la conseguenza che la soddisfazione degli altri creditori si pone come condizione sospensiva del diritto al rimborso, idonea, in particolare, a produrre l’effetto di postergare ex lege la scadenza del finanziamento sino al momento del suo avveramento e ad impedire in tal modo l’esigibilità del credito del socio la quale deve reputarsi sospesa sino alla soddisfazione degli altri creditori.

Costituisce questione di interpretazione della volontà negoziale delle parti stabilire se il versamento effettuato dai soci tragga origine da un rapporto di mutuo o se invece esso sia stato effettuato a titolo di apporto del socio al patrimonio di rischio dell’impresa collettiva (configurandosi, in tale ultima ipotesi, un contratto atipico di conferimento di capitale qui inteso come capitale di rischio in senso economico); nel qual ultimo caso il diritto alla restituzione, prima e al di fuori del procedimento di liquidazione della società, sussiste solo qualora il conferimento sia stato risolutivamente condizionato alla mancata successiva deliberazione assembleare di aumento del capitale nominale della società e tale deliberazione non sia intervenuta entro il termine stabilito dalle parti o fissato dal giudice.

La valenza anti-elusiva della postergazione dei finanziamenti dei soci ex art. 2467 c.c. appare espressione di un principio generale, volto ad evitare uno spostamento del rischio di impresa sui creditori. Tale principio è esplicitato per le s.r.l., in quanto tendenzialmente più esposte al rischio di sottocapitalizzazione, ma è comunque applicabile alle s.p.a., in particolare modo quando queste siano connotate da: i) base azionaria familiare o ristretta; ii) coincidenza delle figure di soci e amministratori; iii) connessa possibilità per il socio di poter apprezzare la situazione di capitalizzazione della società.
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Deve considerarsi infondata l’eccezione relativa alla carenza di legittimazione attiva, in capo alla curatela del fallimento, ad esercitare l’azione di responsabilità contro gli amministratori di una s.r.l. esperibile dai creditori sociali.

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