L’azione di responsabilità contro gli amministratori esercitata dal curatore fallimentare ex art. 146 L.F. compendia in sé le azioni ex artt. 2393 e 2394 c.c. – con conseguente possibilità per il curatore medesimo di cumulare i vantaggi di entrambe le azioni sul piano del riparto dell’onere della prova, del regime della prescrizione (art. 2393 comma 4, 2941 n. 7, 2949 e 2394 comma 2 c.c.) e dei limiti al risarcimento (art. 1225 c.c.) ed è diretta alla reintegrazione del patrimonio della società fallita, visto unitariamente come garanzia sia per i soci che per i creditori sociali.

Se l’erogazione di somme da parte del socio a favore della società avviene a titolo di prestito, ne consegue l’obbligo per la seconda di restituire la somma ricevuta ad una determinata scadenza; se, invece, l’apporto avviene come versamento destinato a confluire in apposita riserva “in conto capitale” e, dunque, non tra i debiti, il socio non diviene titolare di un credito esigibile se non per effetto dello scioglimento della società e nei limiti dell’eventuale attivo del bilancio di liquidazione.

L’amministratore ha l’obbligo giuridico di fornire la dimostrazione della destinazione dei beni presenti nel patrimonio con la conseguenza che dalla mancata dimostrazione può essere  legittimamente desunta la prova della loro distrazione od occultamento.

Va considerato che, comunque, grava sull’organo gestorio in carica al momento del deposito l’obbligo di controllare la corretta predisposizione del bilancio da lui sottoscritto; l’amministratore
subentrante ha, infatti, l’onere di verificare l’effettiva consistenza patrimoniale della società, oltre che la sua reale situazione economico finanziaria, al fine di adottare gli eventuali necessari
aggiustamenti.

Il mancato rinvenimento dei beni da parte della curatela rappresenta la prova della loro dispersione, attesa l’impossibilità di risalire alle vicende sociali ante fallimento.

L’azione di responsabilità sociale promossa contro amministratori e sindaci di società di capitali ha natura contrattuale, dovendo di conseguenza l’attore provare la sussistenza delle violazioni contestate e il nesso di causalità tra queste e il danno verificatosi, mentre sul convenuto incombe l’onere di dimostrare la non imputabilità del fatto dannoso alla sua condotta, fornendo la prova positiva dell’osservanza dei doveri e dell’adempimento degli obblighi imposti. [Nel caso di specie, il Tribunale ha ritenuto non fondate alcune contestazioni rivolte da parte di una società a responsabilità limitata nei confronti di due amministratori. Più nello specifico, le contestazioni riguardavano inadempimenti e negligenze dal punto di vista della tenuta della contabilità e la conseguente emersione di una situazione debitoria non riscontrabile dalla documentazione sociale, nonché alcuni prelievi indebiti da parte degli amministratori dalle casse sociali].

In applicazione dell’art. 2467 c.c., per poter ritenere sussistente l’obbligo di postergazione del credito è necessario verificare che la società di trovi nella situazione di squilibrio delineata dalla norma, non solo alla concessione del finanziamento, ma anche in quello della restituzione.

Nel caso in cui la compagine sociale di una società a responsabilità limitata sia formata da soci amministratori, la mancata determinazione in sede assembleare circa il diritto al compenso dei medesimi per la carica gestoria, ne implica la volontà implicita di rinunciarvi.

Il credito del socio, in presenza di un finanziamento concesso nelle condizioni di eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio netto o laddove sarebbe stato ragionevole un conferimento, subisce una postergazione legale, la quale non opera una riqualificazione del prestito da finanziamento a conferimento con esclusione del diritto al rimborso, ma incide sull’ordine di soddisfazione dei crediti. La postergazione prevista dall’art. 2467 c.c. finisce per operare come una condizione legale integrativa del regolamento negoziale circa il rimborso, la quale statuisce l’inesigibilità del credito in presenza di una delle situazioni previste dal secondo comma della disposizione, con un impedimento (solo temporaneo) alla restituzione della somma mutuata. Ai fini dell’applicabilità dell’art. 2467 c.c., vale il momento della concessione del finanziamento e non rileva il deterioramento della situazione patrimoniale della società successivo al finanziamento. È però rilevante anche il momento della restituzione del finanziamento per verificare se la situazione di dissesto è definitivamente cessata.

I versamenti in conto capitale non danno luogo a crediti esigibili nel corso della vita della società e possono essere chiesti dai soci in restituzione solo per effetto dello scioglimento della stessa e solo nei limiti dell’eventuale residuo attivo risultante dal bilancio di liquidazione.

Il passaggio a riserva dei finanziamenti implica la rinunzia da parte del socio alla restituzione del suddetto finanziamento ed è espressione della volontà del socio di patrimonializzare la società. Mediante la rinuncia si realizza una mutazione del titolo giuridico, ossia una novazione oggettiva. Pertanto, è richiesta una dichiarazione del socio, avente natura novativa, successivamente ratificata dalla società, con cui si trasformi il credito da finanziamento in versamento da destinare nella riserva “versamenti in conto capitale”.

La postergazione ex art. 2467, c.c., nel rimborso delle somme erogate dai soci a titolo di finanziamento, opera anche con riferimento alle erogazioni effettuate in fase di start up della società, al fine di dotare la società sottocapitalizzata dei mezzi economici necessari per la propria operatività e l’assolvimento delle obbligazioni strumentali al perseguimento dell’oggetto sociale. Ed infatti, il credito di cui il socio chiede la restituzione per un finanziamento erogato alla società nella fase di avvio dell’attività è postergato rispetto ai crediti dei non soci: se il finanziamento è giustificato dall’insufficienza delle risorse economiche nella fase iniziale dell’attività di impresa e sussiste l’eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio si ha una situazione equiparabile allo stato crisi che è presupposto della postergazione. A tal fine occorre, inoltre, che la situazione di crisi persista anche nel momento in cui il rimborso sia effettivamente richiesto.

E’ inammissibile una nuova domanda di annullamento di un accordo di investimento formulata ai sensi dell’art. 1439 c.c. dall’attrice in sede di prima udienza qualora la stessa si fondi su fatti costitutivi del tutto diversi – l’esistenza di artifici e raggiri che sono risultati determinanti ai fini del consenso – rispetto alle domande ex art. 1440 c.c. svolte in citazione, che presuppongono la validità del contratto e sono finalizzate ad ottenere esclusivamente il risarcimento del danno.

Per la concessione sequestro conservativo ex art. 671 c.p.c. è richiesta la coesistenza dei due requisiti del fumus boni juris e del periculum in mora, intesi, il primo, come dimostrazione della verosimile esistenza del credito per cui si agisce, essendo infatti sufficiente, in base ad un giudizio necessariamente sommario e prognostico, la probabile fondatezza della pretesa creditoria e, il secondo, come timore di perdere la garanzia costituita dal patrimonio del debitore.

In particolare, per la sussistenza del requisito del periculum in mora occorre: da un lato, che la garanzia del credito tutelato si sia assottigliata oppure sia in procinto di assottigliarsi quali-quantitativamente rispetto al momento in cui il credito è sorto, a causa di condotte dispositive del debitore o dell’aggressione che dei suoi beni abbiano fatto o stiano per fare altri creditori; dall’altro, che il timore di perdere la garanzia del proprio credito si basi su elementi oggettivi, rappresentati dalla capacità patrimoniale del debitore in relazione all’entità del credito, oppure soggettivi, rappresentati dal comportamento del debitore che lasci fondatamente temere atti di depauperamento del patrimonio, non essendo comunque sufficiente a tal fine un mero giudizio di incapienza in sé del patrimonio del debitore né il mero sospetto circa la sua intenzione di sottrarre alla garanzia tutti o alcuni dei suoi beni.

Un finanziamento operato dai soci in favore della società può avere una duplice finalità: (i) quella di capitale di credito, ossia apporto temporaneo di finanza, utile a sopperire a determinate esigenze e soggetto alla disciplina del mutuo e che attribuisce al socio che ha eseguito il versamento il diritto al rimborso, mentre in capo alla società sorge l’obbligo di restituirlo; (ii) quella di capitale di rischio, destinato a confluire nel capitale, quindi irripetibile se non al termine della liquidazione della società o tramite formale riduzione del capitale.

Per comprendere quale tipo di apporto abbiano inteso effettuare i soci occorre indagare la loro reale volontà; a tal proposito, la modalità di contabilizzazione del finanziamento può rappresentare un indice, ma non è di per sé prova della natura del conferimento. Se un finanziamento è registrato “in conto aumento di capitale”, esso è da imputare senz’altro a capitale laddove un aumento di capitale sia stato deliberato, e di questo rappresenti dunque una anticipazione; ma se nessun aumento è mai stato deliberato, o sia decorso il termine entro il quale doveva avvenire, tale fatto rende presumibile che il versamento sia in realtà stato fatto a titolo di mutuo, con conseguente obbligo di restituzione a carico della società.

Il credito del socio, in presenza di un finanziamento concesso nelle condizioni di eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio netto o laddove sarebbe stato ragionevole un conferimento, subisce una postergazione legale, la quale non opera una riqualificazione del prestito da finanziamento a conferimento con esclusione del diritto al rimborso, ma incide sull’ordine di soddisfazione dei crediti. La postergazione prevista dalla norma finisce, così, per operare come una condizione legale integrativa del regolamento negoziale circa il rimborso, la quale statuisce l’inesigibilità del credito in presenza di una delle situazioni previste dal secondo comma dell’art. 2467 c.c., con un impedimento (solo temporaneo) alla restituzione della somma mutuata. Ne deriva l’ulteriore conseguenza che l’organo amministrativo deve rifiutare il rimborso del prestito, sino a quando non siano venute meno le predette condizioni. Ai fini dell’applicabilità dell’art. 2467 c.c., vale il momento della concessione del finanziamento e non rileva il deterioramento della situazione patrimoniale della società successivo al finanziamento. Il momento della restituzione del finanziamento è invece decisivo per verificare se la situazione di dissesto è definitivamente cessata

Il curatore del fallimento di una società di capitali può, con un’unica azione, proporre ex art. 146, co. 1 e 2, l. fall., domande risarcitorie verso gli amministratori, i liquidatori e i sindaci, tanto con riferimento ai presupposti della responsabilità contrattuale di questi verso la società, per inadempimento colposo agli obblighi generali di vigilanza e di intervento preventivo e successivo (ex artt. 2392 e 2407 c.c.), quanto a quelli della responsabilità extracontrattuale verso i creditori sociali, per inosservanza degli obblighi inerenti la conservazione dell’integrità del patrimonio sociale, necessaria all’assolvimento della sua generica funzione di garanzia (ex artt. 2394 e 2407 c.c.).

Nell’ambito delle azioni di responsabilità intentate dal curatore fallimentare nei confronti degli amministratori della società fallita, non è sufficiente lamentare la violazione da parte di questi delle norme di legge e dell’atto costitutivo o la non corretta e oculata gestione della società, ma è altresì indispensabile dedurre e dimostrare la diminuzione del patrimonio della società e il nesso causale tra questa e le condotte. Anche le azioni di responsabilità intentate dal curatore fallimentare nei confronti del liquidatore per comportamenti da questi posti in essere a decorrere dalla messa in liquidazione della società devono, per trovare accoglimento, essere parimenti giustificate dalla causazione di un danno patrimoniale.