L’amministratore di s.r.l. non solo può, ma deve amministrare la società secondo professionalità e diligenza e risponde delle conseguenze del suo eventuale disinteressamento, quale deve qualificarsi la delega totale della gestione a terzi.

La pronuncia di condanna per illecito dell’amministratore ai sensi dell’art. 2476, comma 7 c.c.,  presuppone, oltre al danno diretto al patrimonio del terzo, anche il compimento da parte dell’amministratore di un atto illecito nell’esercizio del suo ufficio.

La responsabilità per danno indiretto dell’amministratore, ai sensi dell’art. 2476, comma 6 c.c., per inosservanza degli obblighi inerenti alla conservazione del patrimonio sociale deve essere provata con elementi che consentano di muovere un rimprovero per mala gestio nei confronti dell’amministratore, tale da aver reso la società incapace di far fronte alle sue obbligazioni.

La domanda di risarcimento per responsabilità da direzione e coordinamento ai sensi dell’art. 2497 c.c., presuppone, ai termini di legge, che la società esercitante la direzione e coordinamento arrechi un pregiudizio al patrimonio della società eterodiretta con ciò cagionando un danno (indiretto) al creditore.

La postergazione dell’art. 2467 c.c., estendendosi per effetto dell’art. 2497 quinquies c.c., colpisce i finanziamenti fatti ad una società da altri soggetti anch’essi sottoposti alla medesima attività di direzione e coordinamento e, quindi, eseguiti da altre società del medesimo gruppo. Pertanto, premesso che l’art. 2497, co. 1, c.c. indica in generale i soggetti esercenti attività di direzione e coordinamento solo come “le società o gli enti”, non è possibile, attraverso l’art. 2497 quinquies c.c., fare entrare fra di essi gli amministratori, formali o di fatto, della medesima società.

L’applicazione del criterio dei netti patrimoniali richiede che, individuato il momento della perdita di patrimonio, si proceda a redigere un bilancio in ottica liquidatoria (criteri dell’OIC 5 o omologhi IAS se applicabili) riferito a tale momento e si confronti il netto patrimoniale di detto bilancio con l’altro, sempre redatto secondo i medesimi criteri, riferito alla data del fallimento o a quella precedente in cui l’organo gestorio abbia iniziato a condursi secondo il criterio della mera conservazione dei valori sociali.

L’esplorazione dei bilanci alla luce del criterio della differenza dei patrimoni netti, che tenga anche conto dei costi che la società avrebbe comunque dovuto sostenere durante la fase liquidazione, in cui avrebbe dovuto entrare alla data di perdita del capitale, è difficilmente compatibile con le caratteristiche del giudizio cautelare.

Il diritto ex art. 2476, co. 2, c.c. alla consultazione/ispezione dei libri sociali e dei documenti relativi all’amministrazione configura un diritto incondizionato riservato al socio che non riveste la carica di amministratore, diritto diretto a consentire a detta tipologia di soci l’ispezione sociale e il controllo sulla gestione degli amministratori. Rispetto al diritto de quo, che spetta a qualsivoglia socio non amministratore a prescindere dalla entità della sua quota, opera il solo limite generale del divieto di abusare del medesimo non potendo, appunto, il suo esercizio esser connotato da abusività e/o malafede, sussistendo l’obbligo del socio di attenersi ai canoni generali di buona fede e correttezza.

Detto diritto può essere esercitato non solo in funzione degli interessi della società, ma anche in funzione dell’interesse individuale del socio, propedeutico alla tutela della vasta gamma dei diritti del socio medesimo. Non è necessario che il socio non amministratore esprima il motivo per cui le potestà ispettive e di controllo vengono esercitate, sempre che esse non siano connotate in termini di abusività o malafede.

Il diritto ex art 2476, co. 2, c.c. alla consultazione dei libri sociali e dei documenti relativi all’amministrazione comporta anche il diritto in capo al socio di estrarre copia, a sue spese.

Ciò che legittima il socio all’esercizio di detto diritto è che egli non rivesta, al momento della proposizione del ricorso, la carica di amministratore, non essendo ostativo all’esercizio del suddetto diritto il fatto che egli abbia esercitato in passato la suddetta carica.

Deve ritenersi infondata la richiesta avanzata dal socio di ottenere, ex art. 2476, co. 2, c.c., campionari dei prodotti realizzati dalla società, trattandosi di richiesta che non riguarda né i libri sociali, né i documenti relativi all’amministrazione.

La consegna della documentazione richiesta dal socio ex art. 2476, co. 2, c.c. a seguito dell’instaurazione del relativo giudizio determina il venir meno dell’interesse ad agire. Il giudice è comunque tenuto a pronunciarsi sulla fondatezza della richiesta avanzata dal socio al fine di regolare le spese di lite secondo il principio della c.d. soccombenza virtuale.

Il legislatore ha enfatizzato nelle s.r.l. una maggiore rilevanza personale dei rapporti tra i soci, tanto da rendere il metodo assembleare necessario solo per alcune particolari situazioni specifiche. I soci di s.r.l. possono infatti prevedere l’adozione di diversi modelli decisionali, salva l’insopprimibile esigenza che le decisioni vengano comunque espresse in atti scritti, soprattutto per assicurare la tempestiva informazione in merito. Per essere validamente posta in essere, la decisione dei soci necessita di una apposita clausola statutaria, la quale deve prevedere che i soci possano adottare le “decisioni” mediante consultazione scritta o consenso iscritto, ai sensi di quanto previsto dall’art. 2479, comma 3, c.c.

Il trasferimento d’azienda può avvenire anche in via di mero fatto, vale a dire in assenza di un formale atto di cessione, ogni qualvolta si determini il passaggio ad un diverso soggetto giuridico di un complesso di beni di per sè idoneo a consentire l’inizio o la continuazione di una determinata attività d’impresa, requisito configurabile anche quando detto complesso non esaurisca i beni costituenti l’azienda o il ramo ceduti, ma per la sussistenza del quale è indispensabile che i beni oggetto del trasferimento conservino un residuo di organizzazione che ne dimostri l’attitudine, sia pure con la successiva integrazione del cessionario, all’esercizio dell’impresa.

Sono individuabili una serie di circostanze sintomatiche, idonee a disvelare (pur in assenza di un formale contratto tra le parti) l’esistenza di un trasferimento di fatto dell’azienda in ragione della distrazione e del travaso in favore di una seconda società di una serie di elementi che nel loro complesso rappresentano un’utilità economica organizzata idonea a consentire la prosecuzione dell’attività di impresa; sono tali, ad esempio, l’analogia o l’identità delle attività esercitate, l’identità soggettiva dei soci o delle cariche sociali e dei dipendenti e collaboratori impiegati, il trasferimento di una parte significativa dei beni aziendali e l’esistenza degli stessi clienti e fornitori [indici, questi, tutti ravvisabili nel caso di specie, ove – sebbene tra le due società fosse stato definito un contratto formale di cessione di attrezzature – si era verificata un trasferimento occulto di azienda con sovrapponibilità tra le stesse ed una identità di attività e di fattori produttivi: (i) identità di soggetti coinvolti quali soci ed amministratori; (ii) medesima attività di impresa svolta; (iii) trasferimento di quasi tutti i dipendenti; (iv) acquisizione di numerosi beni strumentali; (v) trasferimento dei contratti di appalto con gli stessi clienti della prima ed alle medesime condizioni giuridiche ed economiche].

Orbene, al trasferimento di fatto d’azienda consegue, quale effetto naturale, un fenomeno successorio anche in relazione ai contratti di impresa e, quindi, il subentro del cessionario, ai sensi dell’art. 2558 c.c., in tutti i rapporti contrattuali a prestazioni corrispettive non aventi carattere personale. Subentro automatico che appare riferibile non solo ai cosiddetti “contratti di azienda”, vale a dire quelli aventi ad oggetto il godimento di beni aziendali non appartenenti all’imprenditore e da lui acquisiti per lo svolgimento dell’attività imprenditoriale, ma anche ai cosiddetti “contratti di impresa”, vale a dire quelli attinenti all’organizzazione dell’impresa stessa, come i contratti di appalto.

Il trasferimento di fatto d’azienda, così come la successione contrattuale che ne discende, non integra di per sé una condotta illecita, ma può dar luogo ad una tutela risarcitoria, qualora il trasferimento, di fatto appunto, in astratto perfettamente lecito, presenti evidenti connotati di illiceità e sia finalizzato a sottrarre l’azienda alla garanzia dei creditori o, comunque, a distrarne il patrimonio e l’avviamento a fronte di un prezzo vile o, addirittura, in assenza di corrispettivo.

Il trasferimento di fatto dell’azienda tramite spoliazione dei cespiti produttivi e lo svuotamento della prima società in ragione del trasferimento dei beni aziendali in capo ad una seconda, con contestuale cessazione della attività della prima (in ragione della assenza di beni organizzabili per lo svolgimento di una attività di impresa o, comunque, in conseguenza della loro dismissione) costituisce illecito per atti di mala gestio e riveste natura di condotta distrattiva di beni e di avviamento; in tale situazione è riconosciuto alla società danneggiata ed ai creditori sociali il diritto di ottenere il risarcimento dei danni e la condanna – in solido per concorso tra loro – degli amministratori della cedente e della società cessionaria beneficiaria (l’identità dei soci e degli amministratori rendono verosimile ritenere che la società beneficiaria fosse consapevole) del trasferimento di fatto e degli atti distrattivi dell’azienda.

E’ legittimato ad impugnare per vizi di nullità la delibera di approvazione di bilancio anche il socio moroso, titolare di un legittimo interesse a contestare il bilancio sociale ritenuto in violazione dei principi contabili, mantenendo il diritto di controllo sugli affari sociali, ai sensi dell’art. 2476, comma 2, c.c., sino a che resti parte della compagine societaria.

Il principio di chiarezza, quale canone di redazione del bilancio dotato di autonoma valenza e non subordinato al principio di verità, ha l’autonomo scopo di consentire la più ampia trasparenza dei dati di bilancio, agevolando l’esercizio il diritto di controllo con riguardo a tutte le informazioni necessarie per le singole voci. La società che ha ingiustificatamente modificato il titolo del finanziamento apposto a bilancio, così mutando non solo l’appostazione contabile ma anche il relativo regime, senza un’adeguata motivazione in nota integrativa, in ordine alla scelta di un diverso criterio, in discontinuità nell’appostazione di tale posta di debito rispetto ai bilanci precedenti, compie una violazione del suddetto principio.

In relazione al diritto all’informazione del socio non amministratore di s.r.l., occorre distinguere il profilo del diritto all’informazione del socio nel corso della gestione sociale rispetto a quello della valida informazione preliminare al procedimento di approvazione del bilancio.

L’art. 2476, co. 2, c.c. garantisce al socio che non partecipa all’amministrazione della società l’accesso ai documenti inerenti la gestione sociale, prevedendo un preciso obbligo di ostensione degli stessi da parte degli amministratori, volto a garantire l’effettività del potere di controllo del socio nelle forme del diritto di informazione e di consultazione della documentazione sociale. Il potere di controllo sull’andamento della gestione societaria, riconosciuto ai soci non amministratori, è uno strumento prodromico alla partecipazione alle deliberazioni assembleari in quanto consente al socio di determinarsi assumendo decisioni consapevoli e votando in modo informato. Tale potere di controllo è altresì funzionale e propedeutico alla tutela giurisdizionale del socio che intenda agire nei confronti degli amministratori per accertarne la responsabilità verso la società in base a quanto previsto all’art. 2476, co. 3, c.c., così come per ottenere il risarcimento di un pregiudizio direttamente subito ex art. 2476, co. 6, c.c.

La violazione di quanto disposto dall’art. 2429 c.c. comporta l’invalidità della delibera di approvazione del bilancio su istanza del socio che lamenta la violazione del suo diritto di informazione, indipendentemente dalla circostanza che l’impugnazione sia fondata anche su motivi di merito riguardanti il contenuto della decisione. L’incompletezza del procedimento informativo consistente nel mancato deposito della bozza di bilancio e dei documenti integrativi costituisce un vizio che rende annullabile la delibera di approvazione del bilancio. Il mancato deposito della bozza di bilancio e dei documenti integrativi presso la sede sociale durante i 15 giorni precedenti l’assemblea priva, infatti, i singoli soci della possibilità di conoscere preventivamente l’oggetto su cui sono chiamati a deliberare e impedisce che essi abbiano piena informazione della situazione patrimoniale della società secondo i criteri legali prescritti in materia di bilancio.

L’omessa ostensione della documentazione sociale, tuttavia, non determina un vizio del procedimento assembleare di approvazione del bilancio in quanto, tra gli atti di cui si compone l’iter di approvazione del bilancio a pena di invalidità della delibera stessa, non rientra la messa a disposizione e la consultazione di tutta la documentazione sociale, bensì la convocazione dell’assemblea ex art. 2479 bis c.c. e il deposito del progetto di bilancio nei precedenti quindici giorni ex art. 2429, co. 3, c.c. Pertanto, causa di invalidità della delibera assembleare è data dalla mancanza assoluta di informazioni in cui la decisione è stata adottata ex art. 2479 ter, co. 3, c.c.

Va escluso che la società sia onerata di comunicare al socio l’avvenuto deposito del progetto di bilancio e della relativa nota integrativa presso la sede sociale e deve porsi, al contrario, in capo al socio che intenda prenderne visione l’onere di attivarsi al fine di acquisire presso la società tali documenti, per soddisfare il proprio interesse alla piena informazione ed esprimere un voto consapevole nel corso dell’assemblea di approvazione del bilancio, eventualmente previa acquisizione dell’ulteriore documentazione informativa necessaria. La società è onerata unicamente del rispetto del termine di legge di 8 giorni o del diverso termine statutario per la convocazione per la partecipazione all’assemblea.

In sede di assemblea, i soci intervenuti hanno non solo il diritto di esprimere la propria opinione sugli argomenti all’ordine del giorno, ma anche di richiedere informazioni e chiarimenti tanto sulle materie oggetto di deliberazione quanto sull’andamento della gestione sociale; ciò vale anche in sede di assemblea di approvazione del bilancio, ai sensi dell’art. 2423 c.c., dato il collegamento esistente tra principio di chiarezza e diritto all’informazione. Per essere legittimo, l’esercizio di tale diritto deve essere pertinente agli argomenti posti all’ordine del giorno e non deve trovare ostacolo in oggettive esigenze di riservatezza in ordine a notizie la cui diffusione può arrecare pregiudizio alla società; quando la domanda sia pertinente e non attenga a notizie riservate deve ricevere una risposta adeguata, concreta, idonea a dissipare insufficienze e incertezze.

Il curatore può far valere la responsabilità degli amministratori (nonché del direttore generale e dei liquidatori), della società fallita tanto a mezzo dell’azione sociale, in quanto ve ne siano i presupposti, e cioè il danno prodotto al patrimonio sociale da un atto, colposo o doloso, commesso in violazione dei doveri imposti a loro carico dalla legge o dall’atto costitutivo, quanto a mezzo dell’azione dei creditori sociali, in quanto ve ne siano i presupposti, vale a dire il pregiudizio arrecato al patrimonio sociale nella misura in cui sia stato reso insufficiente alla integrale soddisfazione dei creditori della società, da un atto commesso con dolo o con colpa, in violazione degli obblighi funzionali alla conservazione della sua integrità.

Le due azioni, ancorchè diverse, vengono ad assumere nell’ipotesi di fallimento, carattere unitario ed inscindibile, nel senso che i diversi presupposti e scopi si fondano tra loro al fine di consentire l’acquisizione di quel che è stato sottratto al patrimonio sociale per fatti loro imputabili.

Tuttavia, malgrado entrambe vengano esercitate in forma cumulativa ed inscindibile, esse presentano autonomia giuridica, conservando la loro natura giuridica e disciplina. L’azione di responsabilità sociale ex art. 2393 c.c. ha natura contrattuale e presuppone un danno prodotto alla società da ogni illecito doloso o colposo degli amministratori per violazione di doveri imposti dalla legge e dall’atto costitutivo; l’azione di responsabilità verso i creditori sociali ex art. 2394 c.c. ha natura extracontrattuale e presuppone l’insufficienza patrimoniale cagionata dall’inosservanza di obblighi di conservazione del patrimonio sociale.