In tema di società di capitali, l’amministratore, pur nominato quando la società si trovi già in stato di insolvenza, è tenuto a prendere atto dell’impossibilità di proseguire l’attività d’impresa e chiedere il fallimento ex art. 14 l. fall., non essendo sufficiente per escluderne la responsabilità il mancato compimento di attività non conservativa (nella specie, l’inerzia dell’amministratore aveva comportato la maturazione di maggiori interessi passivi e sanzioni del valore di circa un milione e mezzo di euro, aggravando in tal modo lo stato di indebitamento della società).

Per quanto ampie siano le facoltà connesse all’esercizio del diritto di ispezione, quest’ultimo, al pari di ogni altro diritto soggettivo, dev’essere esercitato in conformità ai doveri di correttezza e buona fede oggettiva, espressione degli inderogabili doveri di solidarietà sociale imposti dall’art. 2 Cost. Anch’esso, dunque, incontra un limite generale nell’abuso del diritto, notoriamente ravvisabile quando nel collegamento tra il potere di autonomia conferito al soggetto ed il suo atto di esercizio, risulti alterata la funzione obiettiva dell’atto rispetto al potere che lo prevede.

I rimedi ex art. 2487, co. 2 e 4, c.c. per la nomina e la revoca dei liquidatori sono rimedi separati e autonomamente esperibili. L’azione di responsabilità ex art. 2476, co. 3, c.c. può essere anticipatoriamente richiesta in via cautelare ante causam ex art. 700 c.p.c. per l’immediata revoca del liquidatore, con gli effetti di ‘provvisoria stabilità’ di cui all’art. 669-octies, co. 6, c.p.c., in funzione della successiva azione di merito ex art. 2487, co. 4, c.c. volta alla sola revoca in via definitiva dalla carica liquidatoria.

La giusta causa per la revoca ex art. 2487, co. 4, c.c. ricorre in presenza di grave inadempimento ad obblighi di legge (quale la mancata convocazione dell’assemblea in presenza di formale richiesta dei soci e la mancata presenza alle assemblee legittimamente convocate da questi, con conseguente violazione del diritto a sentir dibattere in assemblea le rilevanti questioni riconosciuto loro dall’art. 2479, co. 1, c.c.). Ricorre inoltre in presenza di modalità inaccettabili e contrarie a buona fede oggettiva nello svolgimento dell’incarico liquidatorio tali da incrinare il rapporto di fiducia con i soci (quale l’atteggiamento di rifiuto di qualsiasi legittima richiesta di condivisione e chiarimento delle modalità della liquidazione in corso, sia pur in difetto di vincoli in tal senso nella delibera di nomina).

Il potere dell’amministratore di sostegno dell’amministratore di s.r.l. investito – ai sensi del relativo provvedimento di nomina del Giudice tutelare – di tutti gli adempimenti connessi all’attività societaria e alla sua gestione ordinaria e straordinaria quale rappresentante del beneficiario (che per l’effetto è da intendersi privato di ogni conseguente potere connesso e derivante dal ruolo e dalle cariche ricoperte nella indicata società), comprende tutti gli atti e le decisioni che beneficiario poteva assumere nell’ambito della società sia come socio, sia come amministratore.

L’azione sociale di responsabilità ha natura contrattuale e, dunque, quanto al riparto dell’onere della prova, colui che agisce in giudizio deve fornire la prova della fonte negoziale o legale del suo diritto, limitandosi ad allegare l’inadempimento della controparte, su cui incombe l’onere della dimostrazione del fatto estintivo costituito dall’adempimento. In applicazione di tale principio nelle azioni di responsabilità ex art. 146 l.fall. spetta al fallimento allegare l’inadempimento, ovvero indicare il singolo atto gestorio che si pone in violazione dei doveri degli amministratori e dei sindaci posti dalla legge o dallo statuto, e il danno derivante da tale inadempimento, mentre è onere dei convenuti contrastare lo specifico addebito, fornendo la prova dell’esatto adempimento.

In caso di azione di responsabilità fondata sul mancato versamento di oneri fiscali e contributivi obbligatori da parte dell’amministratore, il danno coincide con il maggior debito maturato a causa del ritardato o omesso pagamento di contributi, in termini di sanzioni, oneri di riscossione e interessi; non anche con l’ammontare dei contributi evasi. Sanzioni, oneri e interessi che non avrebbero gravato sulla società se l’amministratore avesse provveduto al tempestivo pagamento, ovvero, in caso di impossibilità per carenza di liquidità, avesse attivato i rimedi previsti dalla legge in caso di crisi o di insolvenza dell’impresa.

Il pagamento del credito postergato ex art. 2467 c.c. costituisce una violazione dei doveri inerenti alla carica di amministratore. Nondimeno, tale pagamento, risolvendosi in un pagamento di un credito inesigibile, da un lato, non perde il suo effetto estintivo del debito sociale e, dall’altro, finisce per porsi sullo stesso piano di un pagamento preferenziale, al quale del resto è accomunato: dall’essergli annesso un effetto estintivo del debito; dall’essere compiuto con lesione della garanzia di cui i creditori godono sul patrimonio della società debitrice e dunque, infine, della par condicio creditorum.

In applicazione dei principi del riparto dell’onere della prova nelle azioni di responsabilità, a fronte dell’allegazione da parte del fallimento dell’inadempimento dell’amministratore consistente negli atti distrattivi del patrimonio sociale, è preciso onere dell’amministratore convenuto fornire la prova del fatto estintivo dell’obbligazione, ovvero del proprio esatto adempimento, consistente nella allegazione delle ragioni, coerenti con gli scopi sociali, a supporto dei pagamenti specificatamente contestati.

L’azione proposta ex art. 2395 c.c. ha natura extracontrattuale e ne ricorrono i presupposti quando vi è la prova di una condotta dolosa o colposa posta in essere in violazione degli obblighi previsti dalla legge o dallo statuto, di un pregiudizio diretto ed immediato al patrimonio individuale del socio o del terzo e della sussistenza di un nesso di causalità tra condotte e pregiudizio.

L’azione di responsabilità dei creditori sociali ex art. 2394 c.c. si propone di tutelare l’integrità del patrimonio sociale, in relazione all’obbligo della sua conservazione; essa riveste natura di azione aquiliana ex art. 2043 c.c. in cui il danno ingiusto è integrato dalla lesione dell’aspettativa di prestazione dei creditori sociali, a garanzia della quale è posto il patrimonio della società, trovando così fondamento nel principio generale della tutela extracontrattuale del credito di cui agli artt. 2740 e 2043 c.c.

Tra gli obblighi esistenti in capo all’amministratore vi sono sicuramente quelli di tutelare il patrimonio sociale e conservare, con esso, la garanzia di soddisfazione dei creditori. Affinché vi possa essere risarcimento per comportamento illegittimo dell’amministratore, occorre tuttavia che sia provata non solo l’illiceità del comportamento, ma anche la conseguenza dannosa che da questa discende, in modo causalmente connesso.

L’azione sociale di responsabilità ha natura contrattuale, in quanto trova la sua fonte nell’inadempimento dei dover imposti agli amministratori dalla legge o dall’atto costitutivo. Pertanto, l’attore ha l’onere di fornire la prova dell’esistenza di un danno attuale e concreto (ossia il depauperamento del patrimonio sociale) e la riconducibilità del pregiudizio al fatto lesivo dell’amministratore. Spetta, invece, all’amministratore provare l’inesistenza del danno, o altrimenti la non imputabilità a sé dell’evento lesivo, fornendo elementi positivi a smentita degli addebiti contestati, dimostrando la propria osservanza dei doveri, nonché il corretto adempimento degli obblighi impostigli dalla legge o dallo statuto.

L’art. 2475 ter c.c. prevede una disciplina del conflitto di interessi degli amministratori di s.r.l. autonoma e diversificata rispetto a quella prevista per le s.p.a. Infatti, in primo luogo, nell’ambito delle s.r.l. rilevano i soli interessi dell’amministratore che siano in contrasto con l’interesse sociale, mentre per le s.p.a. l’art. 2391 c.c. prende in considerazione ogni interesse che l’amministratore possa avere in una determinata operazione; in secondo luogo, nella s.r.l. manca una disciplina concernente obblighi di comunicazione, motivazione ed astensione diretti a prevenire l’abuso da parte degli amministratori in conflitto; infine, i rimedi previsti nella s.r.l. per reagire all’assunzione di una decisione o al compimento di un atto viziato da conflitto di interessi hanno carattere successivo ed invalidatorio, diversamente dalla disciplina prevista per le s.p.a. caratterizzata dall’impostazione, in via preventiva, di obblighi comportamentali gravanti sugli amministratori. In particolare, nelle s.r.l. sussiste un conflitto di interessi tra amministratore e società quando, in relazione a una determinata decisione, a un vantaggio anche potenziale dell’amministratore fa fronte uno svantaggio della società, o viceversa (potendo anche accadere che l’amministratore, per evitare un danno, pregiudichi le ragioni della società). Premesso, quindi, che non vi è una specifica disciplina concernente gli obblighi di informazione dell’amministratore potenzialmente in conflitto di interessi, ai fini dell’affermazione della responsabilità dell’amministratore per conflitto di interessi è richiesto il positivo accertamento, in concreto, di un effettivo pregiudizio per la società. Ciò emerge tanto dall’art. 2476 c.c., a norma del quale la responsabilità dell’amministratore insorge solo a fronte di un danno per la società, quanto dal disposto dello stesso art. 2475 ter c.c., laddove indica che le decisioni assunte dall’organo amministrativo in conflitto di interessi possono essere impugnate qualora cagionino un danno patrimoniale alla società.

La mancata percezione di utili e la diminuzione di valore della quota di partecipazione non costituiscono danno diretto del singolo socio (necessario ai fini dell’affermazione della responsabilità nei confronti del singolo socio ai sensi dell’art. 2476, co. 6 [ora 7], c.c.), poiché gli utili fanno parte del patrimonio sociale fino all’eventuale delibera assembleare di distribuzione e la quota di partecipazione è un bene distinto dal patrimonio sociale, la cui diminuzione di valore è conseguenza soltanto indiretta ed eventuale della condotta dell’amministratore.

La domanda cautelare di revoca dell’amministratore di una s.r.l., intrapresa dal socio ex art. 2476, comma 3, c.c., è strumentale alla sola azione di responsabilità prevista dal primo comma del medesimo articolo. Ne discende pertanto che, ai fini  dell’accoglimento della domanda cautelare, deve verosimilmente emergere non solo la probabile ascrivibilità all’amministratore (da revocare) delle condotte di mala gestio lamentate, ma anche la portata lesiva di dette condotte e la probabile sussistenza, in base a conferente specifica allegazione, di un concreto ed attuale pregiudizio al patrimonio della società, potenzialmente suscettibile di aggravamento, con la permanenza in carica dell’amministratore.

Secondo giurisprudenza consolidata la revoca cautelare dell’amministratore può essere richiesta non soltanto nel contesto di una già promossa azione di responsabilità (secondo lo strumento tipico previsto dal terzo comma dell’art. 2476 c.c.), ma anche ante causam, ovvero prima dell’instaurazione della causa di merito, in via d’urgenza ex art. 700 c.p.c.

L’esistenza di un conflitto di interessi tra la società ed il suo amministratore non può essere fatta discendere genericamente dalla mera coincidenza nella stessa persona dei ruoli di amministratore di contrapposte parti contrattuali, ma deve essere accertata in concreto, sulla base di una comprovata relazione antagonistica di incompatibilità degli interessi di cui siano portatori, rispettivamente, la società ed il suo amministratore.

La figura dell’amministratore di fatto ricorre allorché un soggetto si sia ingerito nella gestione sociale in assenza di una qualsivoglia investitura, sia pure irregolare o implicita, sempre che le funzioni gestorie svolte in via di fatto abbiano carattere sistematico e non si esauriscano, quindi, nel compimento di alcuni atti di natura eterogenea e ed occasionale. [ LEGGI TUTTO ]