La deliberazione dell’assemblea dei soci di s.r.l. costituisce un atto negoziale riferibile all’assemblea stessa ancorché questa sia riunita in difetto dei presupposti di legge o di statuto. L’irregolarità della costituzione dell’assemblea per violazione delle previsioni statutarie relative al quorum costitutivo determina l’annullabilità della deliberazione, non rientrando in alcuna delle fattispecie tipiche di nullità delineate dall’art. 2479 ter, co. 3, c.c. Tale vizio deve, dunque, essere fatto valere dal socio entro il termine di decadenza previsto dall’art. 2479 ter, co. 1, c.c.

L’art. 2479 ter, co. 3, c.c. (che annovera tra le ipotesi di nullità  della delibera assembleare quella in cui essa venga adottata in assenza assoluta di informazione) tutela il diritto inderogabile di partecipazione di ciascun socio alle decisioni sociali e si rivolge sia ai casi in cui i soci non abbiano ricevuto l’avviso di convocazione, sia ai casi in cui l’abbiano ricevuto in difetto dei presupposti minimi di contenuto fissati dalla norma, come quando l’avviso: non risulti proveniente da un componente degli organi sociali o dai soci (ove a ciò legittimati); non sia stato inviato preventivamente a tutti gli aventi diritto; non sia idoneo a consentire a coloro che hanno diritto di intervenire di essere preventivamente avvertiti della convocazione e della data dell’assemblea (fermo rimanendo che in virtù del richiamo all’art. 2379 bis c.c., la partecipazione totalitaria del capitale sociale sana il vizio di omessa convocazione).

Nel caso di deliberazione adottata dall’assemblea di una società a responsabilità limitata, in difetto di regolare convocazione, qualora nel relativo verbale sia dato atto della partecipazione di tutti i soci – personalmente, ovvero in quanto rappresentati su delega – incombe su colui il quale impugna la deliberazione l’onere di provare il carattere non totalitario dell’assemblea.

In tema di prova dell’assenza all’assemblea dei soci, occorre rilevare che la dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà consiste in una dichiarazione di scienza relativa a stati, qualità personali o fatti che siano a diretta conoscenza dell’interessato, destinata a produrre effetti esclusivamente nell’ambito di un procedimento amministrativo per favorirne uno svolgimento più rapido e semplificato così come previsto dal D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa), e quindi ad esaurire la sua efficacia nell’ambito dei rapporti con gli organi della P.A. e dei gestori di pubblici servizi, onde consentire l’adozione di determinati provvedimenti amministrativi in favore dell’interessato stesso. Tale qualificazione della dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà preclude in radice la possibilità di una sua automatica utilizzazione all’interno del processo civile, caratterizzato da principi incompatibili con la prospettata equiparazione, a fini probatori, di detta dichiarazione sostitutiva nei due diversi ambiti, ovvero quello amministrativo e quello del processo civile.

Ove sia prodotta in giudizio la dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà, essa non può assumere il valore di prova legale, come invece l’atto notorio, per contrastare il quale sarebbe necessaria la querela di falso, ma il giudice è tenuto soltanto a valutare adeguatamente, anche ai sensi dell’art. 115 c.p.c., in conformità al principio di non contestazione, il comportamento in concreto assunto dalla parte nei cui confronti la dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà viene fatta valere, con riferimento alla verifica della contestazione o meno del fatto e, nell’ipotesi affermativa, al grado di specificità di tale contestazione, strettamente correlato e proporzionato al livello di specificità del contenuto della dichiarazione sostitutiva suddetta.

L’ordine del giorno può assolvere tale funzione soltanto se ha un sufficiente grado di specificità. A tal fine, non è necessaria l’indicazione particolareggiata delle materie da trattare, ma è sufficiente una indicazione sintetica, purché chiara e non ambigua, specifica e non generica.

La cessione d’azienda è un’operazione straordinaria, avente ad oggetto il trasferimento di un complesso aziendale a fronte di un corrispettivo in denaro o in natura. Ai sensi dell’art. 2112, co. 5, c.c., si considera trasferimento d’azienda una qualsiasi operazione, posta in essere in seguito a cessione contrattuale o fusione, che comporti il mutamento nella titolarità di un’attività economica organizzata, con o senza scopo di lucro, preesistente al trasferimento e che conserva nel trasferimento la propria identità. Per la cessione di azienda è necessaria la forma ad probationem e non ad substantiam, salvo che la forma scritta non sia resa necessaria per la natura dei beni trasferiti o per il tipo di contratto attraverso il quale avviene il trasferimento. Inoltre, se le imprese cedute sono soggette a registrazione presso il registro delle imprese, gli atti di cessione devono essere iscritti presso il registro delle imprese e redatti con atto pubblico o scrittura privata autenticata, prevedendo il deposito della stessa iscrizione, da parte del notaio, entro trenta giorni.

La cessione d’azienda che trasformi l’attività dell’impresa cedente da produttiva a finanziaria rientra tra gli atti che modificano l’oggetto sociale stabilito nell’atto costitutivo, nonché i diritti dei soci. Il difetto del potere rappresentativo degli amministratori in relazione a tale operazione rende invalido l’atto di cessione stipulato dagli stessi in assenza di delibera assembleare ed è opponibile ai terzi, indipendentemente da qualsiasi indagine sull’elemento soggettivo. Ai sensi dell’art. 1418 c.c., infatti, il contratto è nullo quando è contrario a norme imperative, tra cui quella dell’art. 2479, co. 2, n. 5, c.c., che riserva ai soci il diritto di decidere se compiere operazioni che comportano una sostanziale modificazione dell’oggetto sociale determinato nell’atto costitutivo o una rilevante modificazione dei diritti dei soci.

La cessione di azienda o del ramo di azienda non integra un mero atto ultra vires realizzato dagli amministratori ed occasionalmente estraneo all’oggetto sociale, ma realizza un vero e proprio mutamento del settore di attività della società e del grado di rischio di investimento dei soci. Inoltre, nella categoria generale degli atti ultra vires, si distinguono quelli che, sebbene estranei all’oggetto sociale, non comportano una sua modifica, da quelli estranei in quanto modificativi dell’oggetto sociale. I primi, da individuarsi negli atti aventi contenuto intrinsecamente esorbitante dal perseguimento dello specifico programma economico della società, sono opponibili solo alle condizioni di cui all’art. 2475 bis, co. 2, c.c., mentre i secondi sono sempre opponibili, in quanto posti in essere in violazione di una limitazione legale. Soltanto in relazione a tale ultima categoria di operazioni, quali, appunto, la cessione dell’azienda con modifica di fatto dell’oggetto sociale, il legislatore stabilisce, da un lato, la competenza decisoria dei soci e, dall’altro, l’opponibilità incondizionata ai terzi della violazione di tale regola di competenza da parte degli amministratori. Muovendo da tali premesse, si può affermare che l’art. 2479, co. 2, n. 5, c.c. pone un limite legale inderogabile ai poteri di rappresentanza degli amministratori, la cui violazione – a differenza del superamento dei limiti convenzionali – è sempre opponibile ai terzi. Si esclude, pertanto, che l’atto possa rientrare nella sfera di competenza degli amministratori in forza del carattere generale del loro potere di rappresentanza, sancito dall’art. 2475 bis c.c.

L’assenza di una decisione dei soci configura, così, la violazione di una norma inderogabile posta a presidio dei limiti non convenzionali, bensì legali del potere di rappresentanza degli amministratori, sicché non può essere invocata l’inopponibilità dell’invalidità dell’atto di cessione. Pertanto, se l’atto di disposizione d’azienda o di un suo ramo eccede i poteri che per legge spettano agli amministratori e implica una violazione del riparto legale delle competenze tra assemblea e amministratori, la sanzione va individuata non già nell’annullabilità del contratto, ma nella sua nullità. Non rileva in contrario che l’art. 2479, co. 2, n. 5, c.c. non prevede il rimedio della nullità quale conseguenza della sua violazione, poiché, in presenza di un negozio contrario a norme imperative, la mancanza di un’espressa sanzione di nullità non è rilevante ai fini della nullità dell’atto negoziale in conflitto con il divieto, essendo applicabile l’art. 1418, co. 1, c.c., che rappresenta un principio generale rivolto a prevedere e disciplinare proprio quei casi in cui alla violazione dei precetti imperativi non si accompagna una previsione di nullità.

Il complesso di beni costituito in azienda è una universalità di beni ai sensi dell’art. 816 c.c., per la quale non può trovare applicazione il principio dell’acquisto immediato in virtù del possesso, ai sensi dell’art. 1153 c.c., in virtù dell’esplicita esclusione sancita dall’art. 1156 c.c. La cessione di azienda da parte di chi non è divenuto titolare integra un’ipotesi di acquisto a non domino (e, pertanto, deve qualificarsi come vendita di cosa altrui), anche se l’acquirente non fosse a conoscenza dell’inesistenza di un valido titolo di proprietà dell’azienda in capo al venditore. Nei confronti del proprietario del bene, la cessione a non domino è inefficace, potendo, quindi, egli pretenderne la restituzione da colui che l’ha acquistato da soggetto non legittimato alla vendita.

La responsabilità civile del notaio ha natura contrattuale, ex art. 1218 c.c., rispondendo egli quale professionista incaricato dal suo cliente, in forza di un rapporto riconducibile al contratto di mandato. La prestazione alla quale è tenuto il notaio, quale professionista, non è di risultato, ma di mezzi. Tuttavia, ciò non vuol dire che egli possa limitarsi ad accertare la volontà delle parti e a dirigere la redazione dell’atto notarile. Il notaio deve compiere le attività preliminari e conseguenti all’atto che si rendano necessarie per garantire che lo stesso sia certo e idoneo ad assicurare il raggiungimento dello scopo tipico e del risultato pratico perseguiti dalle parti.

La nomina, da parte dell’assemblea, dell’organo amministrativo non presuppone che il precedente sia venuto meno, né è impedita dall’attuale presenza in carica di organo amministrativo ritualmente nominato, né tali circostanze costituiscono condizioni di validità o motivo d’invalidità della successiva delibera di nomina. L’assemblea, cui spettano i poteri di nomina e di revoca ad nutum degli amministratori, può in ogni tempo deliberare la nomina di un organo amministrativo diverso e incompatibile, per struttura oggettiva e/o composizione soggettiva, con quello in carica al momento della deliberazione. La nomina del nuovo organo amministrativo comporta la revoca implicita del precedente, con diritto, quando ne sussistano i presupposti, al risarcimento del danno.

Il termine di otto giorni per la convocazione dell’assemblea dei soci di s.r.l. di cui all’art. 2479 bis c.c. è dilatorio e va calcolato a partire dal momento in cui gli avvisi di convocazione sono stati spediti.

Ha legittimazione ad agire in giudizio per l’accertamento dell’invalidità della delibera assembleare per irregolare convocazione il socio che, benché al momento dell’introduzione del giudizio risultasse aver perso la qualifica di socio, sia stato nelle more reintegrato nella compagine sociale in forza di provvedimenti cautelari di sospensione delle precedenti delibere di esclusione.

L’avvenuta sostituzione, in pendenza di giudizio, della delibera impugnata con altra delibera adottata in conformità della legge comporta la cessazione della materia del contendere ai sensi dell’art. 2377 co. 8 c.c., a sua volta richiamato dall’art. 2479 ter c.c. in tema di società a responsabilità limitata. A tal riguardo, non assume rilevanza il fatto che l’invalidità dedotta dal ricorrente sia riconducibile alla fattispecie della nullità. Invero, costituisce ius receptum il principio di diritto secondo il quale la sanatoria dei vizi, contemplata dall’art. 2377 c.c., opera anche in caso di nullità della delibera; specie ove la nullità dipenda da vizi che, seppur radicali, afferiscono a profili di natura formale, quali quelli inerenti alla convocazione dei soci. Né può parlarsi di assoluta inesistenza della delibera impugnata, trattandosi di atto collegiale che, seppur affetto dal vizio di convocazione dell’attore, è in ogni caso univocamente riferibile all’assemblea dei soci della convenuta ed al contempo espressivo della volontà collegiale manifestata dai partecipanti mediante l’esercizio dei rispettivi diritti di voto.

Tuttavia, il vizio di convocazione del socio attore rileva sul piano della regolamentazione delle spese di lite, poiché dimostra l’originaria fondatezza della domanda attorea. Tale vizio non può ritenersi sanato dal fatto che il voto del socio irregolarmente convocato sarebbe stato comunque ininfluente ai fini del raggiungimento del quorum deliberativo. Al riguardo va osservato che in tema di società a responsabilità limitata, la deliberazione dell’assemblea assunta senza la convocazione di uno dei soci è da ritenersi nulla poiché l’omessa convocazione comporta la mancanza, in concreto, di un elemento essenziale dello schema legale della deliberazione assembleare che determina l’inesistenza giuridica di quest’ultima.

La sostituzione del socio da parte di un terzo non socio all’assemblea convocata per l’approvazione del bilancio non è di per sé causa di annullabilità della relativa delibera, in quanto tale specifica sanzione è espressamente dettata per il caso di partecipazione all’assemblea di soggetti diversi dai legittimati in presenza dei presupposti dell’art. 2377, co. 5, n. 1, c.c. (richiamato per le s.r.l. dall’art. 2479 ter, ult.co., c.c.) e dunque solo ove tale partecipazione risulti determinante per la regolare costituzione dell’assemblea, anche considerando la deformalizzazione delle modalità di svolgimento dell’assemblea nelle s.r.l., come previsto dall’art. 2479 c.c.

La rappresentanza generale dell’amministratore di cui all’art. 2475 bis c.c. trova un limite legale nell’oggetto sociale, espressione delle condivise scelte economiche dei soci nel momento di costituzione della società e quindi dello scopo di lucro perseguito. Pertanto, l’attività dell’amministratore che esorbiti dai limiti indicati e conduca, senza alcuna autorizzazione dei soci, ad una sostanziale modifica dell’oggetto sociale, è un atto gestorio compiuto in assenza totale di poteri.

Un contratto concluso in violazione dei limiti di cui all’art. 2479, comma 2 c.c., in contrasto con i limiti legali del potere di rappresentanza dell’amministratore, deve essere ritenuto non nullo o annullabile, quanto piuttosto improduttivo di effetti rispetto alla parte rappresentata, società e soci, con applicazione quindi dei principi generali di cui all’art. 1398 c.c.

La violazione dei limiti ex art. 2479, comma 2, è opponibile ai terzi, in deroga a quanto stabilito dall’art. 2475 bis comma 2, c.c.

L’ex amministratore della società, legittimato in virtù della qualifica rivestita nell’organizzazione sociale all’impugnazione delle deliberazioni dell’assemblea che investano la sua sfera giuridica, ai sensi dell’art. 2479-ter c.c., è privo del potere di rappresentanza della società nello stesso giudizio che, per effetto della deliberazione di nomina di un nuovo amministratore, pienamente efficace sino alla pronuncia del provvedimento di sospensione, spetta solo a quest’ultimo.

Il nuovo amministratore nominato dall’assemblea con la deliberazione impugnata dal precedente titolare della carica non ha alcuna legittimazione a resistere nel giudizio di impugnazione ove non è destinatario di alcuna domanda e la sua evocazione in giudizio non può avere altri effetti che quelli di una semplice litis denunciatio.

L’applicazione della previsione dell’art. 2377, comma 8 c.c., richiamata dall’art. 2479-ter, ultimo comma c.c. per le s.r.l., si risolve nella ricognizione da parte del giudice dell’impugnazione dell’effetto sostitutivo della delibera successiva a quella impugnata dal socio, che di per sé comporta la privazione di effetti a livello endosocietario della delibera impugnata e di conseguenza il venir meno della utilità dell’impugnazione per l’attore. Mentre la validità della delibera successiva, richiesta per l’effetto sostituto dalla stessa norma secondo cui la delibera sostitutiva deve essere “stata presa in conformità della legge e dello statuto”, deve necessariamente essere contestata dal socio mediante la relativa impugnazione, stante la piena efficacia endosocietaria delle delibere assembleari la cui invalidità non sia stata azionata attraverso la specifica impugnazione nei limiti temporali e di legittimazioni previsti dagli articoli 2377, 2379, 2379-ter e 2479-ter c.c.