Ai sensi dell’art. 2486 cod. civ., al verificarsi di una causa di scioglimento, gli amministratori conservano il potere di gestire la società ai soli fini della conservazione dell’integrità e del valore del patrimonio, e in caso di violazioni, essi sono chiamati a rispondere degli eventuali danni arrecati alla società e ai creditori per aver aggravato il dissesto.

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La deliberazione assunta dall’assemblea non può in alcun modo essere ridotta ad una sorta di atipica “proposta di esclusione” emessa all’esito di una peculiare “riunione dei soci”, la cui formale approvazione in contradditorio con gli espellendi sarebbe stata poi rimessa ad una successiva assemblea, secondo una ricostruzione della fattispecie espulsiva come “a formazione assembleare progressiva”, che deve ritenersi errata – o comunque, ingiustificata – in diritto.
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In caso di obbligazione solidale dal lato passivo, la coincidenza tra l’oggetto della transazione stipulata dalla società e da uno solo dei condebitori e il danno domandato agli altri, fa sì che di tale transazione possano avvalersi anche i condebitori che non abbiano partecipato alla stipulazione, in applicazione dell’art. 1304, co. 1, cod. civ.

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L’azione di responsabilità ai sensi dell’art. 2476 co. 7 c.c. può avere ad oggetto anche gli atti compiuti dal socio cd. “gestore” allorché questi, oltre a esercitare una qualche influenza sulle scelte gestorie degli amministratori, abbia comunque tenuto un comportamento positivo dal quale possa dedursi tale forma di influenza. Così, affinché tale responsabilità possa essere ritenuta sussistente, il socio – tramite un comportamento o una condotta attivi – deve aver voluto intenzionalmente arrecare danno alla società, ai soci o ai creditori sociali mediante l’induzione degli amministratori all’inadempimento dei loro propri doveri.

Non è necessario che gli amministatori seguano la procedura ex art. 2482 ter c.c. in caso di riduzione di oltre un terzo del capitale per perdite se la perdita è stata preventivamente coperta, come chiarisce il principio contabile OIC 28, redatto dall’Organismo Italiano di Contabilità.

L’azione di responsabilità esercitata dal curatore fallimentare ex art. 146 l.fall. – cumulativa dei presupposti e degli scopi dell’azione sociale di responsabilità ex artt. 2392 e 2393 c.c. e dell’azione dei creditori sociali ex art. 2394 c.c. – è soggetta alla prescrizione quinquennale con decorso, secondo quanto previsto dall’art. 2395 c.c., dal giorno in cui il diritto può essere fatto valere. Il dies a quo di tale azione, dunque, deve essere individuato: quanto all’azione sociale di responsabilità, dal giorno in cui sono percepibili i fatti dannosi posti in essere dagli amministratori ed il danno conseguente; quanto all’azione dei creditori sociali, dal giorno in cui si è manifestata, divenendo concretamente conoscibile, l’insufficienza del patrimonio sociale a soddisfare i loro crediti.

In particolare, per quanto concerne l’azione dei creditori sociali esercitata dal curatore fallimentare, il dies a quo deve essere individuato nel momento della oggettiva conoscibilità del dato di fatto costituito dall’insufficienza del patrimonio sociale al soddisfacimento dei crediti sociali, momento che può essere anteriore o posteriore alla sentenza dichiarativa di fallimento. L’insufficienza patrimoniale che qui assume rilievo è data dalla eccedenza delle passività sulle attività, momento distinto rispetto all’insolvenza e che può dunque manifestarsi prima di questa. L’onere della prova che l’insufficienza patrimoniale rilevabile dai creditori si sia manifestata prima della dichiarazione di fallimento incombe su colui il quale intenda eccepire l’intervenuta prescrizione dell’azione. Il dies a quo per l’esercizio dell’azione dei creditori sociali non può essere individuato nel momento in cui sono state presentate istanze di fallimento né sono stati ottenuti decreti ingiuntivi, trattandosi di iniziative non destinate ad essere rese pubbliche.

L’amministratore di società, che abbia continuato nella gestione ordinaria della società dopo il verificarsi della causa di scioglimento consistente nella perdita integrale del capitale sociale, è responsabile ai sensi dell’art. 2392 c.c., in quanto la sua condotta si risolve nella violazione di doveri imposti dalla legge agli amministratori e, in particolare, degli artt. 2447, 2485 e 2486 c.c.; in questo caso, il danno deve individuarsi nelle perdite registrate dopo il verificarsi della causa di scioglimento e, ai fini del suo computo, deve essere adottato il metodo della differenza tra i netti patrimoniali (o della perdita incrementale).

Quando l’azione ex art. 2392 c.c. è esercitata dalla curatela fallimentare, la curatela sarà tenuta a provare soltanto l’inadempimento dell’amministratore agli obblighi su di lui gravanti ed il danno derivato dall’inadempimento, restando invece a carico del convenuto l’onere di provare la mancanza di colpa secondo il modello generale previsto, per la responsabilità contrattuale, dall’art. 1218 c.c.

L’azione revocatoria ordinaria ai sensi dell’art. 2901 c.c. esercitata dal curatore fallimentare richiede la dimostrazione, da parte della curatela attrice, oltre che del “consilium fraudis”, anche dell’esistenza dell’”eventus damni”, cioè di un pregiudizio legato all’atto dispositivo che si vuole rendere inefficace, non operando, in tal caso, la presunzione di dannosità alle ragioni della massa dei creditori che colora l’azione revocatoria fallimentare ex art 67 l.fall. Tale pregiudizio deve essere dunque accertato e valutato in concreto: l’atto ritenuto pregiudizievole, cioè, deve aver effettivamente compromesso le ragioni di garanzia patrimoniale rappresentate dal patrimonio del debitore, vanificando o anche semplicemente ostacolando le possibili iniziative dei creditori volte al recupero, seppur coattivo, del credito vantato.

Al fine di verificare la sussistenza di tale pregiudizio, è necessario il confronto tra il patrimonio del debitore subito dopo la modificazione subita a seguito del compimento dell’atto di disposizione che si intende revocare e l’entità dei debiti preesistenti al compimento dell’atto. Quando l’azione revocatoria sia esercitata dal curatore a seguito del fallimento del disponente, nell’interesse di tutti i creditori ammessi al passivo, grava comunque sul curatore l’onere di provare che il credito dei creditori ammessi era già sorto al momento dell’atto asseritamente pregiudizievole, ad esempio evidenziando la presenza, al momento dell’atto di disposizione, di istanze di fallimento già presentate e di decreti ingiuntivi ottenuti a danno del disponente.

Per quanto concerne, invece, la dimostrazione del “consilium fraudis”, si ritiene non sia necessaria l’intenzione di nuocere ai creditori, essendo sufficiente la consapevolezza, da parte del debitore stesso, del pregiudizio che, mediante l’atto di disposizione, sia in concreto arrecato alle ragioni del creditore, consapevolezza la cui prova può essere fornita anche mediante presunzioni; non è, infine, neppure necessario che il compimento dell’atto abbia definitivamente pregiudicato le ragioni del credito, ma è sufficiente una mera variazione (in peius) del patrimonio del debitore che possa rendere  maggiormente difficoltosa ed incerta l’esazione coattiva del credito. In tal caso il creditore ha solo l’onere di dimostrare la variazione del patrimonio del debitore ma non anche l’entità del residuo.

In presenza di un patrimonio netto negativo la normale prosecuzione dell’attività sociale costituisce violazione di quanto disposto dall’art. 2486 c.c., che limita espressamente il potere di gestione della società, da parte degli amministratori, ai soli fini della conservazione dell’integrità e del valore del patrimonio sociale. Spetta agli amministratori l’onere di dimostrare che la prosecuzione dell’attività sia avvenuta nel rispetto dell’art. 2486 c.c. e, cioè, ai soli fini della conservazione dell’integrità e del valore del patrimonio sociale e che non sia invece proseguita la gestione ordinaria e caratteristica dell’attività di impresa con assunzione di nuovo rischio imprenditoriale, in un’ottica di tipo speculativo e compiendo atti di gestione di tipo non liquidatorio.

Soltanto con la volontaria rinuncia del mutuante al proprio credito da rimborso dei finanziamenti erogati, tali importi possono essere utilizzati per ripianare le perdite risultanti dal bilancio straordinario approvato della società mutuataria, laddove la loro unilaterale inclusione – approvata a maggioranza e contro la volontà del mutuante – fra le riserve di netto costituisce, oltre che un illecito contrattuale nei rapporti fra le parti, una patente violazione dei canoni di veridicità e correttezza sanciti dall’art. 2423 co. 2° c.c. tale da rendere (e imporre di dichiarare) nulla, sia la delibera di approvazione del bilancio, sia la successiva delibera di ricostituzione in aumento del capitale sociale previa imputazione a perdita delle riserve inesistenti approvata sulla base del primo e fallace presupposto di riclassificazione da parte della società mutuataria della somma finanziata tra le erogazioni in conto capitale anziché fra i debiti verso i soci per finanziamenti.

Qualora il capitale sociale di una s.r.l. sia stato eroso da perdite rilevanti ai sensi dell’art. 2482-ter c.c. ed il corretto espletamento della procedura obbligatoria volta alla loro reintegrazione non sia andato a buon fine, l’assemblea va tempestivamente convocata per deliberare lo scioglimento  obbligatorio della società ai sensi dell’art. 2484, co. 1, n. 4.

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Colui che, benché privo di investitura formale, si accerti essere inserito nella gestione della società, impartendo direttive e condizionandone le scelte operative, va considerato amministratore di fatto allorché tale ingerenza non si esaurisca nel compimento di atti eterogenei ed occasionali, ma riveli carattere di sistematicità e completezza, esplicandosi in poteri analoghi, se non addirittura superiori, a quelli spettanti agli amministratori di diritto.

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