Qualora una società di capitali subisca un danno per effetto dell’illecito commesso da un terzo, ancorché esso possa incidere negativamente sui diritti attribuiti al socio dalla partecipazione sociale, nonché sulla consistenza di questa, il diritto al risarcimento compete solo alla società e non anche a ciascuno dei soci, in quanto l’illecito colpisce direttamente la società e il suo patrimonio, obbligando il responsabile al relativo risarcimento, mentre l’incidenza negativa sui diritti del socio, nascenti dalla partecipazione sociale, costituisce soltanto un effetto indiretto di detto pregiudizio e non una conseguenza immediata e diretta dell’illecito.

La partecipazione sociale in una società di capitali costituisce un bene giuridicamente distinto e autonomo dal patrimonio sociale, come tale inidoneo a venire direttamente danneggiato da vicende legate all’inadempimento contrattuale di un terzo nei confronti della società, attesa la natura meramente riflessa che il pregiudizio patrimoniale conseguente può produrre sul valore della quota di partecipazione. Ne consegue che, posta la netta separazione tra il patrimonio sociale e quello del socio, anche nell’ipotesi di partecipazione totalitaria, qualsiasi danno che colpisce direttamente il patrimonio della società può avere un’incidenza meramente indiretta sulla quota medesima e, conseguentemente, non è suscettibile di autonoma risarcibilità.

Anche nei confronti delle persone giuridiche, e in genere degli enti collettivi, è configurabile il risarcimento del danno non patrimoniale, qualora il fatto lesivo incida su una situazione giuridica della persona giuridica o dell’ente che sia equivalente ai diritti fondamentali della persona umana costituzionalmente protetti, qual è il diritto all’immagine, determinando una diminuzione della considerazione dell’ente o della persona giuridica da parte dei consociati in genere, ovvero di settori o categorie di essi, con le quali il soggetto leso di norma interagisca.

Il potere-dovere di controllo dei sindaci non è limitato alla sola verifica del rispetto della legge e dello statuto, ma si estende alla valutazione dei principi di corretta amministrazione, compresa la verifica che il procedimento decisionale che ha determinato l’organo amministrativo nella scelta di gestione sia completo e corredato di tutte le informazioni del caso concernenti i potenziali rischi nel contesto della situazione economico-patrimoniale e finanziaria della società. Inoltre, il dovere di vigilanza e controllo dei sindaci, pur non potendo travalicare sulla opportunità e la convenienza delle scelte gestionali, il cui apprezzamento è riservato agli amministratori, si estende alla legittimità sostanziale dell’attività sociale.

I doveri di controllo imposti ai sindaci ex artt. 2403 ss. c.c. sono configurati con particolare ampiezza, estendendosi a tutta l’attività sociale, in funzione della tutela non solo dell’interesse dei soci, ma anche di quello, concorrente, dei creditori sociali; né riguardano solo il mero e formale controllo sulla documentazione messa a disposizione dagli amministratori, essendo loro conferito il potere-dovere di chiedere notizie sull’andamento generale e su specifiche operazioni, quando queste possono suscitare perplessità, per le modalità delle loro scelte o della loro esecuzione. Compito essenziale è di verificare il rispetto dei principi di corretta amministrazione, che la riforma ha esplicitato e che già in precedenza potevano ricondursi all’obbligo di vigilare sul rispetto della legge e dell’atto costitutivo, secondo la diligenza professionale ex art. 1176 c.c.: dovere del collegio sindacale è di controllare in ogni tempo che gli amministratori compiano la scelta gestoria nel rispetto di tutte le regole che disciplinano il corretto procedimento decisionale, alla stregua delle circostanze del caso concreto.

Affinché si configuri la violazione del dovere di vigilanza da parte dell’organo di controllo, non è necessaria l’individuazione di specifici comportamenti che si pongano espressamente in contrasto con tale dovere, ma è sufficiente che essi non abbiano rilevato una macroscopica violazione o comunque non abbiano in alcun modo reagito di fronte ad atti di dubbia legittimità e regolarità, eventualmente anche mediante la denuncia al tribunale di cui all’art. 2409 c.c.

Il vincolo solidale ex art. 2055 c.c. tra sindaci e amministratori trova il proprio presupposto nell’unicità dell’evento dannoso, ancorché determinato dall’azione/omissione di più soggetti e indipendentemente dalla colpa (intesa come apporto causale) di ciascun partecipe, la quale rileva unicamente nei rapporti interni per l’eventuale regresso. Infatti, il diverso rilievo causale di quanti (sindaci ed amministratori) abbiano concorso alla causazione del danno, inteso come insufficienza patrimoniale della società, assume rilievo nei soli rapporti interni tra coobbligati (ai fini dell’eventuale esercizio dell’azione di regresso) e non anche nei rapporti esterni che legano gli autori dell’illecito al danneggiato.

Per dimostrare l’esistenza di una supersocietà di fatto che abbia eterodiretto altre società, abusando del proprio potere direzionale e di controllo, non è sufficiente la prova della sussistenza di un operare concertato e finalizzato, né della circostanza che i componenti di una stessa famiglia si siano alternati nei ruoli gestori in più società, connotazioni di per sé non anomale in un contesto di gruppo societario di fatto.

È improduttiva di effetti giuridici, perché tardiva, la costituzione in giudizio del convenuto che, a seguito di interruzione del processo e successiva riassunzione, si sia costituito con il deposito della comparsa conclusionale: con la rimessione della causa al collegio ex art. 190 c.p.c. solo le parti già ritualmente costituite possono interloquire con gli scritti conclusivi e non sono ammissibili ulteriori attività processuali; ne consegue che, espletate le attività ex art. 190 c.p.c., la parte contumace non può più costituirsi in giudizio e l’eventuale costituzione nei termini assegnati per il deposito delle memorie conclusionali e delle repliche va dichiarata inammissibile, con conseguente preclusione dell’esame dell’atto eventualmente depositato.

In ragione dell’eccezionalità e della non estensibilità delle condizioni di procedibilità in senso stretto, nel silenzio del legislatore, il mancato soddisfacimento del credito del socio da parte della società partecipata ed etero diretta (che va quindi ad escludere il mancato avveramento della condizione a cui il legislatore – ex art.2497 comma 3 c.c. – subordina la possibilità di agire verso la società controllante), non integra un’eccezione di improcedibilità assoluta dell’azione di responsabilità verso la controllante (ex art.2497 c.c.), bensì può costituire una condizione di procedibilità in ambito esecutivo, operando essa come un sorta di beneficium excussionis, di per sé, non ostativo alla formazione di un titolo giudiziale (di merito) nel quale consacrare e cristallizzare il diritto di credito.

Si deve ritenere che il giudicato formatosi copra il decisum della sentenza di primo grado non soltanto nei limiti delle deliberazioni e statuizioni espressamente contenute nella sentenza d’appello afferenti i petita e le causae petendi esplicitamente esaminati, ma anche quelli che, ancorché non deliberati, avevano comunque formato oggetto di motivi d’appello, e la cui omessa valutazione e decisione da parte della Corte d’Appello avrebbe dovuto essere, per ciò, impugnata dalla parte soccombente con ricorso per Cassazione al fine di prevenire il passaggio in giudicato anche di siffatti ultimi temi.

Va esclusa una effettiva soggezione di una società all’asserita influenza dominante di un’altra società, qualora i benefici concessi a quest’ultima [nomina di un membro del CdA e di un sindaco effettivo; diritto di veto su deliberazioni aventi ad oggetto, tra le altre, modifica dello statuto, del capitale sociale, riorganizzazione societaria; prelazione su quote preferenziali della operatività della società con il sistema banca], ancorché “significanti e incidenti”, trovino adeguato bilanciamento in altre disposizioni [diritto degli altri soci di nominare il Presidente, l’amministratore delegato, il vice presidente ed un membro del Cda, l’alternanza della carica di Presidente tra gruppi di soci, la necessità che le condizioni bancarie praticate dall’istituto di credito fossero effettuate a “parità di costi e condizioni di mercato”].

La costituzione di parte civile nel processo penale avente ad oggetto la contestazione di una condotta distrattiva da parte di un amministratore della società concerne, sotto il profilo civilistico, sia gli inadempimenti ai doveri di amministratore della società considerata “uti singula” sia gli inadempimenti di quei medesimi doveri eventualmente commessi quale partecipe all’attività di direzione e coordinamento svolta dalla holding, essendo la condotta inadempiente sempre la stessa, così come i doveri violati e i soggetti danneggiati. Conseguentemente, poiché la coincidenza di petitum, causa petendi e parti delle azioni promosse in sede civile e penale determina l’applicazione dell’effetto estintivo previsto implicitamente dall’art. 75, primo comma, c.p.p., l’azione di responsabilità ex art. 2497, secondo comma, c.c. proposta in sede civile nei confronti del medesimo amministratore in ragione della sua partecipazione all’attività di direzione e coordinamento abusivamente svolta dalla holding dovrà essere dichiarata estinta d’ufficio.

Non osta alla configurabilità di un rapporto di concorrenza, rilevante ai fini dell’art. 2598 c.c., la circostanza che le società siano partecipate dalla medesima compagine azionaria, non potendosi predicare un rapporto di gruppo tra le stesse in assenza di una situazione di eterodirezione.

La tutela contro condotte anticoncorrenziali è accordata anche quando il rapporto di concorrenza debba essere colto in una prospettiva potenziale.

Il rapporto di concorrenza può essere ravvisato non solo nella prospettiva di un medesimo mercato dei beni/ servizi offerti, ma in quella di un medesimo mercato del lavoro, con riferimento alle qualifiche e mansioni dei dipendenti/collaboratori di cui le imprese si avvalgono.

La nozione di concorrenza sleale di cui all’art. 2598 cod. civ. va desunta dalla “ratio” della norma, che impone, alle imprese operanti nel mercato, regole di correttezza e di lealtà, in modo che nessuna si possa avvantaggiare, nella diffusione e collocazione dei propri prodotti o servizi, con l’adozione di metodi contrari all’etica delle relazioni commerciali; ne consegue che si trovano in situazione di concorrenza tutte le imprese i cui prodotti e servizi concernano la stessa categoria di consumatori e che operino quindi in una qualsiasi delle fasi della produzione o del commercio destinate a sfociare nella collocazione sul mercato di tali beni. Infatti, quale che sia l’anello della catena che porta il prodotto alla stessa categoria di consumatori in cui si collochi un imprenditore, questi viene a trovarsi in conflitto potenziale con gli imprenditori posti su anelli diversi, proprio perché è la clientela finale quella che determina il successo o meno della sua attività, per cui ognuno di essi è interessato a che gli altri rispettino le regole di cui alla citata disposizione.

La legittimazione passiva nell’azione di concorrenza sleale ex art. 2598 c.c. postula la sussistenza di un rapporto di concorrenzialità tra le parti del giudizio; ma ove la condotta illecita sia realizzata da un terzo che agisca per conto o in collegamento con un imprenditore che ne trae vantaggio, si configura una fattispecie di concorso dell’extraneus nell’illecito, da cui discende la responsabilità solidale del terzo interposto e dell’imprenditore per l’illecito concorrenziale.

Il creditore sociale che intenda far volere la responsabilità risarcitoria ex art.2497 c.c. di un ente che esercita attività di direzione e coordinamento sulla società debitrice è gravato dall’onere di provare tutti i seguenti fatti costitutivi della pretesa: l’esercizio da parte della società convenuta di attività di direzione e coordinamento rispetto alla società debitrice; l’essere stato tale esercizio connotato da violazione dei principi di corretta gestione societaria; l’avere siffatto esercizio prodotto una lesione alla integrità del patrimonio della società etero-diretta tale da impedire il soddisfacimento del creditore attore sul patrimonio della etero-diretta.

L’inadempimento della società debitrice etero-diretta di per sé è un fatto dal quale non è possibile inferire in via univoca una diminuzione patrimoniale della controllata posta in diretto nesso causale con la condotta della controllante e che è insufficiente a dimostrare che, in concreto, la pretesa condotta abusiva della controllante abbia prodotto la lesione della integrità del patrimonio sociale della eterodiretta rilevante ai fini dell’affermazione della responsabilità prevista dall’art.2497 cc.

Deve ritenersi valida la dichiarazione dell’acquirente delle partecipazioni sociali di rinuncia all’esercizio dell’azione ex art. 2395 c.c. indirizzata agli amministratori e soci della società oggetto di acquisto. La dichiarazione deve ritenersi sufficientemente determinata anche quando faccia riferimento generico ai fatti inerenti l’acquisto delle partecipazioni.

Legittimato all’azione di responsabilità ex art. 2395 c.c. (così come ex art. 2497 c.c.) è il socio che era tale nel momento in cui si è verificato il danno al valore o reddittività della partecipazione. Tale danno, inerendo alla partecipazione, si manifesta direttamente nel patrimonio personale del socio, sub specie di danno all’investimento: è solo in questo patrimonio che si determina la diminuzione di valore della partecipazione o la sua mancata reddittività. Ne consegue che il diritto al risarcimento ex art. 2395 c.c. non circola unitamente alla partecipazione ed invece separatamente da essa. Perciò il socio mantiene la legittimazione ad agire, rispetto a danni subiti alla partecipazione quando era socio, anche dopo che ha ceduto la partecipazione ad altri. E viceversa, i cessionari non acquistano, per il solo fatto di essere cessionari della partecipazione, il diritto al risarcimento del danno causato dall’abuso antecedente all’acquisito salvo specifiche pattuizione contenute nel contratto di cessione.

La nullità di cui all’art. 1229 c.c. deve ritenersi predicabile delle rinunce preventive, non di quelle successive. La ragione del divieto sanzionato da nullità non ricorre quando l’accordo o l’impegno siano assunti dopo che la condotta da cui potrebbe sorgere la responsabilità si sia già compiuta e quindi in un momento in cui il creditore sia posto in condizione di esaminare la condotta fonte di responsabilità. Non si tratta infatti di accordo preventivo di esonero di responsabilità per dolo o colpa grave, ma dichiarazione di rinuncia ad un proprio diritto di azione e ad un (eventuale) credito risarcitorio.

L’art. 2497 c.c. può trovare applicazione anche nelle ipotesi in cui il potere di eterodirezione competa ed un soggetto pubblico (e, quindi, anche ad un ente locale), purché diverso dallo Stato (così come chiarito dalla norma di interpretazione autentica dell’art. 19 del d.l. 78/2009, convertito nella L. 102/2009, second cui “L’articolo 2497, primo comma, del codice civile si interpreta nel senso che per enti si intendono i soggetti giuridici collettivi, diversi dallo Stato, che detengono la partecipazione sociale nell’ambito della propria attività imprenditoriale ovvero per finalità di natura economica o finanziaria”).

La responsabilità ex art. 2497, I co., c.c. presuppone che il pregiudizio alla redditività ed al valore della partecipazione dei soci (di minoranza) della società eterodiretta, e/o la lesione dell’integrità del patrimonio sociale, con susseguente insufficienza dello stesso al soddisfacimento dei
creditori sociali, siano portato e conseguenza di attività e scelte poste in essere in esecuzione di direttive ascrivibili alla cd. holding ed integranti esercizio abusivo ed illegittimo dell’attività di direzione e coordinamento, in violazione dei principi di corretta gestione societaria ed imprenditoriale della società eterodiretta. Segnatamente, la società controllante o titolare di una posizione che le consenta l’esercizio di attività di direzione e coordinamento nei confronti di altre società potrà essere chiamata a rispondere degli atti posti in essere dagli amministratori di queste ultime, a condizione che risulti che detti atti gestori, oltre ad essere orientati al perseguimento dell’interesse
imprenditoriale della holding, in violazione dei principi di corretta gestione della società eterodiretta, siano, altresì, riguardabili, in concreto, come momenti di attuazione di direttive ed istruzioni impartite dalla medesima holding, sì da essere alla stessa addebitabili.

La fattispecie di responsabilità ex art. 2497 c.c. in materia di società controllate da enti pubblici presuppone la prova, a carico della parte che la invoca, della esistenza “cumulativa” non solo a) della titolarità, in capo ad una società o ad un ente, di un potere di direzione e di coordinamento nei confronti di altra società, ma anche degli ulteriori elementi quali b) la violazione dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale della eterodiretta; c) l’agire nell’interesse imprenditoriale proprio o altrui; d) il pregiudizio arrecato alla redditività e al valore della partecipazione e/o la lesione cagionata all’integrità del patrimonio della società; e) lo stretto nesso di causalità tra la condotta di eterogestione abusiva ed il pregiudizio prospettato.

Affinché una condotta della parte “dirigente/coordinante”, posta in essere sulla base della relazione con la “eterodiretta/coordinata”
ed in attuazione del potere di direzione in questione, si colori di antigiuridicità è necessario che il perseguimento dell’interesse
proprio o altrui della società in posizione apicale sia incompatibile con gli interessi della “eterodiretta/coordinata”, sì da risultare (di conseguenza) da un lato contrario al dovere della prima di gestire con correttezza il proprio potere sulla seconda (“mala gestio” ex art. 2497 c.c.) e, dall’altro (e parimenti di conseguenza), causativo, a quest’ultima, come effetto immediato e diretto ex artt. 1223 e 2056 c.c., di un pregiudizio.

In tema di responsabilità (contrattuale) dell’amministratore verso la società, spetta all’amministratore fornire la prova che gli inadempimenti specificamente allegati dalla società non sono a lui imputabili per andare esente da responsabilità, essendo a tal fine insufficienti allegazioni prive di ogni elemento di riscontro.

La natura contrattuale della responsabilità degli amministratori e dei sindaci verso la società comporta che questa ha soltanto l’onere di dimostrare la sussistenza delle violazioni ed il nesso di causalità fra queste ed il danno verificatosi, mentre incombe sugli amministratori e sindaci l’onere di dimostrare la non imputabilità a sé del fatto dannoso, fornendo la prova positiva, con riferimento agli addebiti contestati, dell’osservanza dei doveri e dell’adempimento degli obblighi loro imposti (il Giudicante richiama Cass. 11.11.2010 n. 22911).

All’amministratore di una società non può essere imputato, a titolo di responsabilità, di aver compiuto scelte inopportune dal punto di vista economico, atteso che una tale valutazione attiene alla discrezionalità imprenditoriale e può pertanto eventualmente rilevare come giusta causa di sua revoca, ma non come fonte di responsabilità contrattuale nei confronti della società. Ne consegue che il giudizio sulla diligenza dell’amministratore nell’adempimento del proprio mandato non può mai investire le scelte di gestione o le modalità e circostanze di tali scelte, anche se presentino profili di rilevante alea economica, ma solo la diligenza mostrata nell’apprezzare preventivamente i margini di rischio connessi all’operazione da intraprendere, e quindi, l’eventuale omissione di quelle cautele, verifiche e informazioni normalmente richieste per una scelta di quel tipo, operata in quelle circostanze e con quelle modalità” (il Giudicante richiama Cass. 12.2.2013 n. 3409 e Cass. 2.2.2015 n. 1783).

In tema di responsabilità dell’amministratore di una società di capitali per i danni cagionati alla società amministrata, l’insindacabilità del merito delle sue scelte di gestione (cd. “business judgement rule”) trova un limite nella valutazione di ragionevolezza delle stesse, da compiersi sia “ex ante”, secondo i parametri della diligenza del mandatario, alla luce dell’art. 2392 c.c., – nel testo, applicabile “ratione temporis”, anteriore alla novella introdotta dal d.lgs. n. 6 del 2003 – sia tenendo conto della mancata adozione delle cautele, delle verifiche e delle informazioni preventive, normalmente richieste per una scelta di quel tipo e della diligenza mostrata nell’apprezzare preventivamente i margini di rischio connessi all’operazione da intraprendere” (il Giudicante richiama Cass. 22.6.2017 n. 15470).

Il debitore che non sia stato parte della transazione stipulata dal creditore con altro condebitore in solido non può profittarne se, trattandosi di un’obbligazione divisibile ed essendo stata la solidarietà prevista nell’interesse del creditore, l’applicazione dei criteri legali d’interpretazione dei contratti porti alla conclusione che la transazione ha avuto ad oggetto non l’intero debito ma solo la quota di esso riferibile al debitore che ha transatto; in caso contrario, il condebitore ha diritto a profittare della transazione senza che eventuali clausole in essa inserite possano impedirlo. Qualora risulti che la transazione ha avuto ad oggetto solo la quota del condebitore che la ha stipulata, il residuo debito gravante sugli altri debitori in solido è destinato a ridursi in misura corrispondente all’ammontare di quanto pagato dal condebitore che ha transatto solo se costui ha versato una somma pari o superiore alla sua quota ideale di debito; se invece il pagamento è stato inferiore alla quota che faceva idealmente capo al condebitore che ha raggiunto l’accordo transattivo, il debito residuo gravante sugli altri coobbligati deve essere ridotto in misura proporzionale alla quota di chi ha transatto (il Giudicante richiama Cass. SU 30.12.2011 n. 30174).